بقیة کتاب القضاء

الکلام فی: کتاب قاضٍ إلیٰ قاض

اشارة

إعلم أن حکم الحاکم موضوع لأحکام بالنسبة إلی غیره من الحکّام، کوجوب الإنفاذ فی بعض الموارد، وعدم جوازه فی بعض الموارد، ووجوب التفحص عن دلیله فی موارد، وعدم جوازه فی أخری.

ثم الحکم الذی یصدره الحاکم، یمکن إنهاؤه إلی الحکّام الآخرین: بالقول، وبالکتابة، بشهادة العدلین، وبإقرار المحکوم علیه بذلک الحکم.

حکم إنهاء الحکم بالکتابة

وبالنسبة إلی إنهائه بالکتابة قال المحقق (1): « أما الکتابة فلا عبرة بها» .

أی: فلا تکون موضوعاً لشیء من الأحکام، قال: « لإمکان التشبیه» .

وهذا التعلیل یتوجّه فی عصرنا بالنسبة إلی الأحکام التی یصدرها الحکّام أو ینهونها بواسطة الهاتف أیضاً، لإمکان التشبیه فی الصوت بسهولة جدّاً.

وأضاف فی ( الجواهر) : « وعدم القصد إلی الحقیقة، وعدم الدلیل شرعاً علی اعتبار دلالتها» .

وقد ادّعی الإجماع علی عدم العبرة بالکتابة، وحکی عن بعضهم نفی الخلاف فیه، وقیل: لا مخالف إلا أبو علی ابن الجنید الإسکافی، والأردبیلی حیث اعتبرها فی صورة العلم بالکتابة، وکونه قاصداً لمعناها، قال: ولهذا جاز العمل

ص:461

1- 1) شرائع الإسلام 4: 95.

بالمکاتبة فی الروایة، وأخذ المسألة والعلم، والحدیث من الکتاب المصحح عند الشیخ المعتمد، ولأنه قد یحصل منها ظن أقوی من الظن الحاصل من الشاهدین، بل یحصل منها الظن المتاخم للعلم، بل العلم مع الأمن من التزویر، وأنه کتب قاصداً للمدلول، وحینئذ یکون مثل الخبر المحفوف بالقرائن المفیدة للعلم بأن القاضی الفلانی الذی حکمه مقبول حکم بکذا، فإنه یجب إنفاذه وإجراؤه من غیر توقف، ویکون ذلک مقصود ابن الجنید، ویمکن أن لا ینازعه فیه أحد، بل یکون مقصودهم الصورة التی لم یؤمن فیها التزویر، أو لم یعلم قصد الکاتب إرادة مدلول الرسم (1).

وأجاب عنه فی ( الریاض) بقوله: وفیه نظر، لأن ذلک فرع قیام دلیل قاطع علی جواز العمل بالظن مطلقاً، ولم نجده فی نحو محل البحث ممّا یتعلق بموضوعات الأحکام التی لم تتوقف علیها مطلقاً، ولو کان الظن للعلم متاخماً، ومجرّد کون الظن بالکتابة أقوی من الظن الحاصل من شهادة الشاهدین لایوجب قطعیتّه ولا حجیته إلا علی تقدیر أن تکون حجیتها من حیث إفادتها المظنة وهو ممنوع، بل کلمة القائلین بحجیّتها وسماعها هنا مطبقة علی أنها من جهة الأدلّة الأربعة التی سیأتی ذکرها، وهی أدلّة قاطعة أو ظنیة ظناً مخصوصاً مجمعاً علیه، ومثلها لم یقم علی اعتبار ظن الکتابة، بعد إمکان دفع الضرورة - التی هی الأصل فی تلک الأدلّة - بالشهادة علی الحکم وإقامة البینة وإنفاذ الحاکم الثانی الحکم بها.

وعلی الجملة، لو کان السبب لاعتبار شهادة الشاهدین هو إفادتها المظنة أمکن ما ذکره، أما لو کان قضاء الضرورة وغیره مما هو کالدلیل القاطع، فلا وجه

ص:462

1- 1) جواهر الکلام 40: 303 - 304.

له ولا لقیاس الکتابة بالشهادة، ولا بالإکتفاء بالروایة المکاتبة، وأخذ المسألة، ونحوهما مما ذکره، لأن مستند الإکتفاء بهذه الامور المعدودة فی نحو الأحکام الشرعیة إنما هو من حیث قضاء الضرورة، وانسداد باب العلم بها بالکلیّة، وعدم إمکان تحصیلها إلا بالمظنة، وأن عدم اعتبارها حینئذ یوجب إما الخروج عن التکلیف، أو التکلیف بما لا یطاق، وهما ممتنعان قطعاً، عقلاً وشرعاً، وهذا السبب یختص بها دون ما نحن فیه مما لم ینسد فیه باب العلم (1). . .

وقال فی ( الجواهر) بعد کلام الأردبیلی المذکور: التحقیق: أن الکتابة من حیث أنها کتابه لا دلیل علی حجیّتها قطعاً مطلقاً، سواء فی إقرار وغیره، بل عن ابن إدریس فی نوادر القضاء التصریح بأنه لا یجوز للمستفتی أن یرجع إلا إلی قول المفتی دون ما یجده بخطّه - إلی أن قال - بغیر خلاف من محصّل ضابط لاصول الفقه، وبنی علی ذلک عدم حجیة المکاتبة، قال: لأن الراوی للکتابة ما سمع الإمام یقول، ولا شهد عنده شهوده أنه قال، وإن کان فیه ما ستعرف.

نعم، إذا قامت القرائن الحالیّة وغیرها علی إرادة الکاتب بکتابته مدلول اللفظ المستفاد من رسمها، فالظاهر جواز العمل بها، للسیرة المستمرة فی الأعصار والأمصار علی ذلک، بل یمکن دعوی الضرورة علی ذلک، خصوصاً مع ملاحظة عمل العلماء فی نسبتهم الخلاف والوفاق، ونقلهم الإجماع وغیره فی کتبهم المعوّل علیها بین العلماء. . . ولکن مقتضی ذلک أن تکون الکتابة فیما نحن فیه - بعد انتفاء احتمال التزویر وعدم القصد وغیرهما من الاحتمالات - بمنزلة إخباره بالحکم، فإن قلنا بقبوله قبلت وإلا فلا.

ص:463

1- 1) ریاض المسائل 15: 134 - 136.

وربما أشعر التعلیل الأول فی عبارة المصنف، والثانی فی عبارة غیره بإرادة غیر هذا الفرد من الکتابة، کما أنه یمکن حمل کلام ابن الجنید ومن وافقه علی ما ذکرنا، فیعود النزاع لفظیاً.

وتحمل الروایتان علی العمل بالحکم بالکتابة، بمعنی إیجاد الحکم بها باللّفظ، لا علی العمل بها من حیث أنها کتابة، إذ من المعلوم عدم دلالتها علی کونها منه، وأنه قصد بها معنی اللفظ المستفاد من رسمها (1). . .

قلت: والتحقیق هو النظر فی الجهات الموجبة للشک بحجیة الکتابة والمفرقة بینها وبین القول، والذی یوجب الشک فی الاعتبار لیس إلا احتمال الکذب، أو احتمال السهو والنسیان، أو احتمال عدم القصد.

أمّا الأول فالمفروض عدمه للوثاقة.

وأما غیره من الاحتمالات، فکلّها منتفیة بالأصل.

والفرق بین القول والکتابة هو: مجی احتمال التشبیه فی الثانی دون الأول، ولذا لم یذکر المحقق غیر هذا الاحتمال لعدم العبرة بالکتابة، وإن کان احتمال عدم القصد فی الکتابة أقوی منه فی القول، لکنه یندفع بالأصل کما تقدم، ویندفع أیضاً بالعلم بالکتابة وکونها خط فلان.

وأضاف فی ( السرائر) : إحتمال التزویر (2)، وهو - کما فی مجمع البحرین -: تزیین الکذب. ولکن هذا الاحتمال مشترک بین القول والکتابة.

وأما الإجماع المدعی فهو منقول، وتبقی الروایتان:

ص:464

1- 1) جواهر الکلام 40: 304 - 305.

2- 2) السرائر فی الفقه 2: 187.

1 - عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام: « إنه کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض، فی حدّ ولا غیره، حتی ولیت بنوا اُمیة، فأجازوا بالبیّنات» (1).

2 - عن طلحة بن زید عن جعفر عن أبیه عن علی مثلها (2).

وهما - بناء علی اعتبار هما بعمل الأصحاب (3)- محمولتان علی أن ذلک کان منه علیه السلام فی مورد عدم حصول الإطمینان بالکتابة، وقصد کاتبها لما کتبه.

فالعمدة فی الاستدلال علی عدم العبرة بالکتابة هو عدم الدلیل النقلی علی العبرة بها، إلا أنا نستدل بالسیرة العقلائیة القائمة علی الإعتبار فی حال الوثوق والإطمینان، ولا رادع عن هذه السیرة، والروایتان قد عرفت حملهما علی مورد خاص.

والحاصل: إن الاحتمالات مشترکة بین القول والکتابة، فحیث تنتفی عن الکتابة قبلت کالقول بلا فرق.

ص:465

1- 1) وسائل الشیعة 27: 297/1. کتاب القضاء، الباب 28.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 298/1. کتاب القضاء، الباب 28.

3- 3) سند روایة السکونی: الشیخ بإسناده عن سعد بن عبد اللّٰه عن أحمد عن أبیه عن ابن المغیرة عن السکونی عن جعفر علیه السلام. . . قال المحقق الرشتی: سند روایة السکونی إلی السکونی علی ما أخبر به شیخنا دام ظله صحیح، والسکونی عامی إلا أن روایاته معمول بها عند الأصحاب، فلا شین فیها من حیث السند. قال فی الوسائل بعد روایة السکونی: « وعنه عن محمد بن عیسی عن محمد بن سنان عن طلحة بن زید عن جعفر. . .» وفی ( محمد بن سنان) و ( طلحة بن زید) بحث کما لا یخفی. وکیف کان، ففی الجواهر ( 40: 303) عن المختلف ( 8: 428) وصف الخبرین بالمشهورین المستفیضین. وسیأتی بعض الکلام حول ( السکونی) و ( طلحة بن زید) .

حکم إنهاء الحکم بالقول مشافهة:

قال المحقق قدّس سرّه: « وأما القول مشافهة، فهو أن یقول للآخر: حکمت بکذا أو أنفذت أو أمضیت، ففی القضاء به تردّد، نص الشیخ فی الخلاف: أنه لا یقبل» (1).

أقول: المراد من « القضاء به» هو إنفاذ الحاکم الثانی إیاه، ووجه التردّد هو: أن هذا خبر واحد عن الموضوع، وفی اعتباره بحث وخلاف، ولعلّ مذهب الأکثر هو العدم ولزوم قیام البینة، ولکن یشکل فیه من جهة أن خبر الواحد عن الموضوع المحوّل إلی المخبر والذی لایعلم إلا من قبله یعتمد علیه، فلو وکلّ أحداً فی طلاق زوجته فأخبره بإجراء الصیغة اعتمد علی خبره، ولو أعطی الثوب المتنجس لأن یغسله فأخبره عن تطهیره إیاه اعتمد علیه، ولو أخبر الأجیر فی الصّلاة عن المیت عن أنه قد صلّی کان خبره حجة (2). . . فالقضاء من هذا القبیل، فالأظهر هو القبول.

ص:466

1- 1) شرائع الإسلام 4: 96.

2- 2) واستدل له بأدلّة القضاء من جهة أنها کما تدل علی نفوذ إلزامات القاضی، کذلک تدل علی قبول إخباراته بالقضاء، فإنه عندما یخبر عن إلزامه، یترتب علیه استمرار ما کان منه من الفصل بین المتخاصمین، فیجب أن یقبل، للملازمة العرفیة بین نفوذ الإلزام ونفوذ الإخبار بالإلزام، فیکون الدلیل علی الثانی نفس الدلیل علی الأول. وبعبارة اخری: إن إخبار الحاکم الأول بالفصل بین المتخاصمین فی القضیة یعتبر فضلاً کذلک، فإما یستمر حکم الفصل الأول وذلک إن کان صادقاً فی إخباره، وإما یکون فصلاً جدیداً من جهة أنه عند إخباره قد انقدح فی ضمیره عدم خصومة بین المتخاصمین ولو بقاء، فکما أنه إذا رأی عدم الخصومة حدوثاً نفذ رأیه، کذلک إذا رأی عدمها بقاءاً، فیکون إخباره بعدم الفصل بمنزلة إلزامه به من حیث الکشف عن تعلق رأیه بعدم الخصومة. ولکن الإشکال فی دلالة أدلة القضاء علی قبول اخبارات القاضی بالقضاء کما تدل علی نفوذ الزاماته، وأن الملازمة العرفیة المذکورة فیها تأمل، فتأمل. .

حکم إنهاء الحکم بالشهادة:

قال المحقق قدّس سرّه « وأمّا الشهادة، فإن شهدت البینة بالحکم، وبإشهاده إیاّهما علی حکمه تعیّن القبول» (1).

قال فی (الجواهر) : لعلّه لعموم ما دلّ علی وجوب قبول حکمه الذی هو من حکمهم علیهم السلام، ولذا کان الرادّ علیه رادّاً علیهم، وما دلّ علی حجیة البیّنة. ثم إن المحقق قدّس سرّه ذکر أن تکون الشهادة علی الحکم وعلی الإشهاد معاً احتیاطاً، وذلک، لأن الحاضر فی مجلس الحکم قد لا یلتفت إلی ما وقع مع خصوصیاته، لکن عندما یشهد علی الأمر یصغی إلیه ویلتفت إلتفاتاً کاملاً، فتکون شهادته حینئذ أتم (2).

وقد ذکر المحقق لما ذهب إلیه من تعیّن قبول الشهادة وجوهاً أربعة:

فالأول ما ذکره بقوله: « لأن ذلک مما تمس الحاجة إلیه، إذ احتیاج أرباب الحقوق إلی إثباتها فی البلاد المتباعدة غالب، وتکلیف شهود الأصل التنقل متعذر أو متعسر، فلابدّ من وسیلة إلی استیفائها مع تباعد الغرماء، ولا وسیلة إلا رفع الأحکام إلی الحکّام، وأتم ذلک احتیاطاً ما حررناه.

لا یقال: یتوصّل إلی ذلک بالشهادة علی شهود الأصل.

لأنّا نقول: قد لا یساعد شهود الفرع علی التنقل والشهادة الثالثة لا تسمع» .

ص:467

1- 1) شرائع الإسلام 4: 96.

2- 2) جواهر الکلام 40: 306.

أقول: وأیضاً الشهادة علی الشهادة لا تسمع مع إمکان الشهادة علی الأصل، ولذا قال بعضهم بأنه مع إمکان الشهادة علی الأصل، یجوز الحکم طبق الشهادة علی الشهادة، کما یجوز علی نفس الشهادة علی الأصل، بخلاف الشهادة علی الحکم فإنها تسمع ولو مع إمکان الشهادة علی الأصل.

وأیضاً: الشهادة علی الشهادة لا تسمع فی الحدود، بخلاف الشهادة علی الحکم فإنها حجة فیها أیضاً.

ولا تقبل الشهادة علی الشهادة إلا مرةً واحدة، وأما إنفاذ الحکم فیستمر باستمرار الزمان، ففیما لا تکون الشهادة علی الشهادة حجة لا محیص لرفع الحوائج وفصل الخصومات إلا بإنفاذ الحکم.

وإذ لا یشترط فی الشهادة علی حکم الحاکم عدم إمکان الشهادة علی الأصل، فإن للحاکم الثانی استماع الشهود فی القضیة من جدید، وله أن یحکم استناداً إلی الشهادة علی حکم الأول، کما أن له إجراء الحدّ استناداً إلی الشهادة علی الحکم، لعدم اختصاصها بغیر الحدود.

هذا توضیح ما قرّره صاحب (الجواهر) (1)فی شرح عبارة المحقق فی جواب لا یقال.

وصاحب ( المسالک) قررّه بنحو آخر وهو: أن فی الشهادة علی الشهادة قصوراً عن الشهادة علی الحکم، لأنها لا تسمع إلا مرةً واحدة، بخلاف الشهادة علی الحکم، فإنها تسمع فی الثالثة. وتوضیح ذلک: إن الشهادة علی الأصل هی المرتبة الاولی لإثبات المدعی، والمرتبة الثانیة هی الشهادة علی الشهادة بعد تعذر

ص:468

1- 1) جواهر الکلام 40: 307.

الشهادة علی الأصل، وحجیتها، مخصوصة بتلک المرتبة، وأما الشهادة علی الحکم التی هی فی المرتبة الثانیة عن شهادة الأصل، فلا تختص حجیّتها بتلک المرتبة، بل الشهادة علی الشهادة علی الحکم حجة أیضا، وهی المرتبة الثالثة. إنتهی.

لکن هذا فی الحکم الأول المستند إلی الشهادة علی الأصل، وصاحب (المسالک) لم یتعرض للشهادة علی حکم الحاکم الثانی المستند إلی الشهادة علی الشهادة، والمستند إلی الشهادة علی الحکم المستمر باستمرار الزمان، فظهر أن کلا التقریرین صحیح.

فالجواهر نبّه علی الفرق بین الشهادة علی الحکم، والشهادة علی الشهادة، والمسالک نبّه علی قصور الشهادة علی الشهادة عن الشهادة علی الحکم بمرتبة، لکن الأول مشتمل علی فوائد أکثر.

قال فی (الجواهر) : إن ما ذکره صاحب المسالک فرض نادر (1).

قلت: ولیکن نادراً، فإن الشارع جعل طریقاً لفصل الخصومة فیه أیضاً من باب اللطف.

وظاهر هذا الوجه هو التعلیل لثبوت الحکم، وإذ ثبت ووصل إلی الحاکم الثانی وجب القبول والإنفاذ، لأن ملاک الثبوت والقبول هو ما ذکره من التعلیل المذکور.

والوجه الثانی ما ذکره بقوله: « ولأنه لو لم یشرع إنهاء الأحکام بطلت الحجج مع تطاول المدد» .

أی: الحکم بالإنفاذ موقوف علی أمرین: أحدهما: قبوله الحکم، والثانی:

ص:469

1- 1) جواهر الکلام 40: 307.

کون الحکم واصلاً إلیه بطریق مشروع، ولو لم یکن الوصول بالبینة مشروعاً لبطلت الحجج.

قال فی ( المسالک) : لأن الحاکم یموت فیبطل حکمه (1).

قلت: یعنی إن الحکم لا یبطل بالموت، لأنه لیس کالوکالة مثلاً، بل المراد أن الحکم یبقی بلا أثر، إذ لا طریق إلی إثباته مع عدم اعتبار البیّنة.

قال: فإن الشهود تصیر طبقة ثانیة بعده، فإذا أنفذ حکمه بشهاداتهم طال زمان نفوذ الحجة والانتفاع، وهلم جراً بالنسبة إلی الحاکم الثانی والثالث، فیستمر الانتفاع بالحجة.

أقول: یحتمل أن یکون مراده أن الشهادة علی الإنفاذ یستمر أثرها، ویحتمل أن یکون المراد هو الشهادة علی الشهادة، فیکون فی المرة الثالثة بلا أثر. والظاهر هو الأول.

هذا، ولا نصّ فی مورد هذا الوجه، بل هو مقتضی عمومات أدلّة القضاء ونفوذ حکم الحاکم.

والوجه الثالث: ما ذکره بقوله: « ولأن المنع من ذلک یؤدی إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة، بأن یرافعه المحکوم علیه إلی آخر، فإن لم ینفذ الثانی ما حکم به الأول اتّصلت المنازعة» (2).

أقول: إن الغرض من جعل الحاکم هو الفصل بین الخصومات، فلو لم ینفذ حکم الحاکم الأول من قبل الثانی لزم تفویت الغرض، ولکن تمامیّة هذا الوجه

ص:470

1- 1) مسالک الأفهام 14: 10.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 9.

تتوقف علی ثبوت حکم الأول بطریق مشروع.

والوجه الرابع ما ذکره بقوله: « ولأن الغریمین لو تصادقا أن حاکما حکم علیهما ألزمهما الحاکم ما حکم به الأول، فکذا لو قامت البیّنة، لأنها تثبت ما لو أقرّ الغریم به لزم» (1).

یعنی: إن إقرار المحکوم موجب لثبوت الحکم، وحینئذ یجب علیه ترتیب الأثر علی الحکم، والبیّنة تثبت ما یثبته الإقرار.

أقول: إن الحاکم الثانی عندما یرید إنفاذ حکم الأول، لابدّ له من ثبوت الحکم عنده وثبوت وجوب الإنفاذ علیه.

وقد اشتملت هذه الوجوه الأربعة علی دلیل الأمرین معاً.

وقال صاحب ( الجواهر) (2)قدّس سرّه: إن هذه الأدلّة الأربعة یظهر من بعضها أنها مساقة بثلاث للإکتفاء بالشهادة فی إثبات حکم الحاکم، ومن آخر أنه مساق لإثبات مشروعیة حکم الحاکم الآخر بإنفاذ ما حکم به الأوّل، إلا أن الأولی الإستناد فی إثبات الأول إلی عموم دلیل حجیّة البینة والقضاء بها، وفی الثانی إلی عموم حکم الحاکم، وأن الرادّ علیه رادّ علینا، وأن حکمه حکمهم، وما ندری أن النزاع فی أی المقامین، لأن کلامهم مشوّش.

ویشکل علیه: بأن مقتضی الدلیل عدم جواز الردّ، لا وجوب الإنفاذ.

وفیه: أن وجوب الإنفاذ هو مقتضی عمومات وجوب القضاء لفصل الخصومة.

ص:471

1- 1) مسالک الأفهام 14: 9.

2- 2) جواهر الکلام 40: 308.

دلیل المنع من العمل بکتاب قاض إلی قاض وردّه:

قال المحقق قدّس سرّه: « لا یقال: فتوی الأصحاب أنه لا یجوز کتاب قاض إلی قاض ولا العمل به، وروایة طلحة بن زید والسکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: إن علیاً علیه السلام کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض لا فی حدّ ولا غیره ، حتی ولیت بنو أمیة، فأجازوا بالبیّنات.

لأنا نجیب عن الأوّل: بمنع دعوی الإجماع علی خلاف موضع النزاع، لأن المنع من العمل بکتاب قاض إلی قاض لیس منعاً من العمل بحکم الحاکم مع ثبوته.

ونحن نقول: فلا عبرة عندنا بالکتاب مختوماً کان أو مفتوحاً، وإلی جواز ما ذکرنا أومأ الشیخ أبو جعفر رحمه اللّٰه فی الخلاف (1).

ونجیب عن الروایة: بالطعن فی سندها، فإن طلحة بتری والسکونی عامّی، ومع تسلیمها نقول بموجبها، فإنّا لا نعمل بالکتاب أصلاً، ولو شهد به فکأن الکتاب ملغی» (2).

أقول: هذا جواب المحقق عمّا یمکن الاستدلال به لمنع العمل بکتاب قاض إلی قاض.

فالأول: الإجماع، وقد أجاب عنه بمنع قیامه علی موضع النزاع، وتوضیح الجواب هو: إن الإجماع إن کان، فمعقده المنع من العمل بکتاب قاض إلی قاض آخر، لا عدم العمل بحکم الحاکم الثابت بشهادة العدلین مثلاً، لا سیما مع إشهاد

ص:472

1- 1) کتاب الخلاف 6: 225، المسألة 21.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 97.

الحاکم إیّاهما حین إصداره الحکم.

وبالجملة، فإن معقده هو المنع من العمل بالکتاب من حیث أنّه کتاب، وأمّا مع ثبوت الحکم عند الثانی فلا ریب فی وجوب إنفاذه.

والثانی: الروایتان. وقد أجاب عنهما بالطعن فی السند، قال: فإن طلحة بتری والسکونی عامی (1).

قال: ومع تسلیمها من حیث السند نقول بموجبها، فإنا لا نعمل بالکتاب أصلاً ولو شهدا به، فکان الکتاب ملغی، بل عملنا هو بالحکم الذی قامت علیه البینة.

ومما یمکن الاستدلال به للمنع هو: إن حکم الحاکم الثانی خروج عن قانون القضاء، لأن أدلة القضاء جعلت المیزان الشرعی المقرّر له فی البینة والیمین، فإذا

ص:473

1- 1) أما طلحة بن زید ففی ( تنقیح المقال 2 / 109) عدّه الشیخ رحمه اللّٰه تارة من أصحاب الباقر علیه السلام قائلاً: « طلحة بن زید بتری» . وقال فی ( الفهرست 149 / 372) « طلحة بن زید له کتاب، وهو عامی المذهب إلا أن کتابه معتمد. . .» قال جدّنا رحمه اللّٰه « قد تفرد الشیخ رحمه اللّٰه بقوله: إن کتابه معتمد، ولم أقف علی من نطق به غیره، وذلک لا ینفع إلا فیما علم انه من کتابه، لأن النتیجة تتبع أخس المقدمات. ونقل المولی الوحید رحمه اللّٰه عن خاله - یعنی المجلسی الثانی - الحکم بکونه کالموثق. قال: ولعلّه لقول الشیخ رحمه اللّٰه کتابه معتمد، ویروی عنه صفوان بن یحیی» . وأما السکونی - وهو إسماعیل بن أبی زیاد - فموجز ما ذکر بترجمته ( تنقیح المقال 1 / 127) أن الشیخ والنجاشی لم یتعرضا إلی مذهبه. لکن العلامة نصّ علی کونه عامیاً، بل نفی ابن إدریس الخلاف فی ذلک، ونوقش بعدم وجود عامیته فی کتب الرجال، وما ادعاه ابن إدریس لا دلیل علیه، وأنه لا یبعد کونه فی تقیة شدیدة لاشتهاره بین العامة، وکونه من قضاتهم، لا سیما وأنه مذموم عندهم کما لا یخفی علی من راجع کتبهم الرجالیة. هذا بالنسبة إلی مذهبه. وأما بالنسبة إلی روایاته، فعن الشیخ دعوی إجماع الشیعة علی العمل بروایاته وأنه ثقة، ونقل عن المحقق توثیقه، وهو من رجال کامل الزیارات، لکن عن ابن بابویه: لا أفتی بما ینفرد السکونی بروایته، وللمتأخرین حول الرجل کلمات وآراء فراجعها.

حکم هذا الحاکم کان حکمه لا عن طریق البینة والیمین.

والجواب عنه: إن المراد من حکم الثانی لیس إنشاء الحکم بأصل الدعوی، کالحکم بملکیة زید للدار أو زوجیة هند له، بل الغرض حکمه بوجوب اتباع حکم الحاکم الأول، وهذا فی الحقیقة إقرار وإثبات لحکم الأول وإنفاذ له، والظاهر اتفاق الأصحاب علی وجوب إنفاذ حکم الفقیه الجامع لشرائط الفتوی علی الفقهاء الآخرین.

لا یعتبر الإشهاد فی هذه الشهادة:

ثم هل یعتبر فی هذه الشهادة أن تکون مع إشهاد الحاکم للشاهدین علی حکمه مطلقاً، أو مع حضورهما مجلس الحکم وسماعهما لفظ الحاکم؟

الظاهر: عدم اعتبار شیء من ذلک، فإن مقتضی إطلاق أدلّة حجّیة البیّنة سماع هذه الشهادة، ولا یعتبر فی قبولها الإشهاد، ولا حضور المجلس مطلقاً.

علی أنا لا نجد فرقاً بین هذه الشهادة وغیرها، ودعوی عدم الخلاف فی اعتبار الإشهاد فی هذا المقام کما عن صاحب ( الریاض) (1)قدّس سرّه کما تری، نعم، ینبغی قیام الحاکم بالإشهاد احتیاطاً کما ذکر المحقق قدّس سرّه.

قصر العمل بالکتاب علی حقوق الناس:

قال المحقق: « إذا عرفت هذا، فالعمل بذلک مقصور علی حقوق الناس دون

ص:474

1- 1) ریاض المسائل 15: 136.

الحدود وغیرها من حقوق اللّٰه» (1).

أقول: وعلی هذا، فلو أراد الحاکم الثانی الحکم بالحدّ توقّف علی ثبوت موجبه عنده، بحسب الموازین الشرعیة المقررة للثبوت بالنسبة إلی کلّ موجب للحدّ، ولا یکفی ثبوته عند الحاکم الأول لأن یحکم به، نعم له إجراء الحدّ بعنوان تنفیذ حکم الأوّل، فإن للحاکم الأول إجراء الحدّ بنفسه أو یأمر غیره به مجتهداً کان المأمور أو مقلداً.

ودلیل هذا القصر هو الإجماع، وقوله علیه السلام: « الحدود تدرأ بالشبهات» .

وقد أشکل علی الاستدلال بالخبر المذکور بأنه لا شبهة مع قیام البینة المعتبرة، فلا یدرء الحد.

ویمکن دفعه: بأن البینة قامت عند الحاکم الأول، وقیامها تقتضی إلغاءه الشک والشبهة، وأما الحاکم الثانی فلم تقم عنده البینة، فالشبهة باقیة بالنسبة إلیه، فلیس له الحکم.

ما ینهی إلی الحاکم:

قال المحقق قدّس سرّه: « وما ینهی إلی الحاکم أمران: أحدهما: حکم وقع بین المتخاصمین. والثانی: إثبات دعوی مدع علی غائب.

أما الأول: فإن حضر شاهدا الإنهاء خصومة الخصمین وسمعا ما حکم به الحاکم وأشهدهما علی حکمه، ثم شهدا بالحکم عند الآخر، ثبت بشهادتهما حکم

ص:475

1- 1) شرائع الإسلام 4: 97.

ذلک الحاکم وأنفذ ما ثبت عنده، لا أنه یحکم بصحة الحکم فی نفس الأمر، إذ لا علم له بذلک، بل الفائدة فیه قطع خصومة الخصمین لو عاودا المنازعة فی تلک الواقعة.

وإن لم یحضرا الخصومة، فحکی لهما الواقعة وصورة الحکم، سمّی المتحاکمین بأسمائهما وآبائهما وصفاتهما وأشهدهما علی الحکم، ففیه تردد، والقبول أولی، لأن حکمه کما کان ماضیاً کان إخباره ماضیاً» (1).

أقول: إن الذی ینهیه الحاکم الأول بالکتاب إلی الحاکم الثانی أمران:

أحدهما: الحکم الذی حکم به بین المتخاصمین، فإن حضر شاهدا الإنهاء مجلس التخاصم وسمعا ما حکم به الحاکم فی الواقعة، بل وأشهدهما علی حکمه، ثم جاءا فشهدا بحکم الحاکم الأول عند الثانی، فإنه یثبت بذلک حکم ذلک الحاکم، وعلی الثانی إنفاذه وفصل الخصومة المتجددة بین الخصمین فی نفس تلک الواقعة، ولیس له الحکم بصحّة حکم الأول فی الواقع، لأنه لا علم له بذلک، وقد نهی الشارع عن القول بلا علم.

وإن لم یحضر شاهدا الإنهاء مجلس التخاصم، بل حکی الحاکم الأول لهما الواقعة، شارحاً صورةالنزاع وحضور المتنازعین عنده وصورة حکمه، وذکر المتحاکمین بأسمائهما وأسماء آبائهما وصفاتهما المشخصة، وأشهد الشاهدین علی حکمه، ففی ثبوت الحکم بشهادتهما عند الحاکم الثانی تردّد عند المحقق قدّس سرّه، لکن قال « والقبول أولی» قال فی ( الجواهر) : « وفاقاً للأکثر، بل لم أجد فیه خلافاً، سوی ما یحکی عن الشیخ فی الخلاف، بل قیل: إن ظاهره دعوی الاجماع

ص:476

1- 1) شرائع الإسلام 4: 97 - 98.

علیه، إلا أنی لم أجد من وافقه علیه سوی بعض متأخری المتأخرین، بناء منهم علی أن الأصل یقتضی عدم جواز الإنفاذ فی غیر صورة القطع، لأنه قول بغیر علم، خرج ما خرج وبقی ما بقی» (1).

وقد رجّح المحقق هنا القبول بعد التردد (2)- بخلاف مسألة الإنهاء بالقول مشافهة حیث تردد فیها بلا ترجیح، حیث قال: « وأما القول مشافهة فهو أن یقول للآخر: حکمت بکذا أو أنفذت أو أمضیت، ففی القضاء به تردد، نصّ الشیخ فی الخلاف أنه لا یقبل» وهو کذلک، لما ذکرنا سابقاً من حجیة قوله فیما هو مرجوع إلیه ومحوّل علیه ولا یعرف إلا من قبله، فإذا أخبر بأنی قد حکمت بکذا وأشهد الشاهدین علی ذلک، کان إخباره حجة کما لو سمعا بأنفسهما الحکم منه، وکما یلغی احتمال عدم قصده للحکم بالنسبة إلی الإنشاء المسموع منه، فکذلک یلغی احتمال الخلاف بالنسبة إلی إخباره عن ثبوت حکمه، وبذلک ینقطع الأصل الذی تمسّک به المانعون.

قال المحقق: « وأما الثانی - وهو إثبات دعوی المدّعی - فإن حضر الشاهدان الدعوی وإقامة الشهادة والحکم بما شهدا به، وأشهدهما علی نفسه بالحکم وشهدا بذلک عند الآخر، قبلها وأنفذ الحکم، ولو لم یحضرا الواقعة وأشهدهما بما صورته: إن فلان ابن فلان الفلانی، ادّعی علی فلان ابن فلان الفلانی کذا، وشهد له بدعواه فلان وفلان، ویذکر عدالتهما أو تزکیتهما، فحکمت أو أمضیت، ففی الحکم به تردّد، مع أن القبول أرجح، خصوصاً مع إحضار الکتاب المتضمن للدعوی وشهادة

ص:477

1- 1) جواهر الکلام 40: 314.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 96.

الشهود» (1).

أقول: هذا هو الأمر الثانی، وهو أیضاً علی قسمین:

فالأول: أن یحضر الشاهدان مجلس الحکم علی الغائب ویشهدهما الحاکم علیه، فإذا شهدا بذلک عند الحاکم الثانی ثبت الحکم، وکان علی الثانی إنفاذه.

والثانی: أن لا یحضر الشاهدان الدعوی بل یخبرهما الحاکم الأول بها وبحکمه فی الواقعة، مع ذکر اسم المدّعی والمدّعی علیه وتعریفهما، کأن یخبرهما ویشهدهما بما صورته: إن فلان بن فلان الفلانی ادّعی علی فلان ابن فلان الفلانی کذا، وشهد له بدعواه شاهدان عادلان وهما فلان وفلان، فحکمت وأمضیت، فهل یقبل الحاکم الثانی هذه الشهادة ویحکم بذلک؟ تردّد فیه المحقق، ثم رجّح القبول علی نحو ما عرفته فی المسألة السابقة، خصوصاً مع إحضار الکتاب المتضمّن للدعوی وشهادة الشهود، لکن لما کان الغائب علی حجّته إذا قدم، فإنه ینبغی ضبط أسماء الشهود لیتمکن من الجرح ونحوه، وکذا غیر ذلک مما له مدخلیة فی بقاء الخصم الغائب علی حجّته.

هذا کلّه فی الحکم.

حکم إنفاذ الثبوت لو أخبر الأول به:

قال المحقق قدّس سرّه: « أما لو أخبر حاکماً آخر بأنه ثبت عنده کذا، لم یحکم به الثانی، ولیس کذلک لو قال « حکمت» فإن فیه تردّداً» (2).

ص:478

1- 1) شرائع الإسلام 4: 98.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 98.

أقول: وأما لو أخبر الحاکم الأول الثانی بثبوت الدعوی عنده، أو قال بعد سماع الدعوی وشهادة الشاهدین « ثبت عندی کذا» فلا یجوز للثانی أن یحکم به أو یقول « ثبت عندی کذا» ، لعدم الثبوت عنده، ولا أن یقول: « أنفذت حکمه» لأن الثبوت لیس حکماً کی یندرج فی أدلّة الإنفاذ.

وبالجملة، فإن موضوع وجوب الإنفاذ هو « الحکم» لا « الثبوت» .

قال علیه السلام: « فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما استخفّ بحکم اللّٰه وعلینا ردّ، والرادّ علینا الراد علی اللّٰه، وهو علی حدّ الشرک باللّٰه» (1).

أللهم إلا إذا حصل الإطمینان بثبوت الأمر عند الحاکم أو الحّکام الآخرین وسائر الناس، ولذا کان عید الفطر یثبت فی أیام شیخنا الاستاذ (2)بقوله: « ثبت عندی» . وکان رحمه اللّٰه لا یحکم، لأنه لم یکن یری - تبعاً لبعض مشایخه - ولایة للحاکم فی مثل ذلک.

ثم إنه قد ذهب بعض الأصحاب - علی ما حکاه فی ( المسالک) (3)- إلی اختصاص الحکم بما إذا کان بین الحاکمین وساطة وهم الشهود علی حکم الأول، فلو کان الحاکمان مجتمعین وأشهد أحدهما الآخر علی ذلک لم یصح إنفاذه، لأن هذا لیس من محل الضرورة المسوّغة للإنفاذ المخالف للأصل.

وأجاب عنه فی ( الجواهر) (4)بأن ذلک لیس قولاً لأحد من أصحابنا، ولم نعرف أحداً حکاه غیره، وبأن الضرورة المذکورة فی الدلیل إنما هی حکمة أصل

ص:479

1- 1) وسائل الشیعة 27: 136/1. أبواب صفات القاضی، الباب 11.

2- 2) آیة اللّٰه العظمیٰ الشیخ عبد الکریم الیزدی قدّس سرّه مؤسّس الحوزة العلمیة.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 15.

4- 4) جواهر الکلام 40: 316.

المشروعیة للإنفاذ، لا أنها علّة یدور الحکم مدارها وجوداً وعدماً، وبأن الضرورة قد تتحقق فیه لقطع الخصومة مع عدم الکون فی البلاد المتباعدة من الحاکم الأول.

حقیقة الإنفاذ

هذا، ولیس « الإنفاذ» إرشاداً إلی العمل بحکم الحاکم الأول فقط، کما هو الشأن فی عمل نقلة فتاوی الفقهاء وإرشادهم العوام إلی العمل بفتاوی مقلّدیهم، بل إن المراد من الإنفاذ حکم الثانی بوجوب إطاعة حکم الأول ولزوم تطبیقه حتی ینقطع النزاع، بغض النظر عن صحته وسقمه، فله أن یقول: یجب امتثال الحکم بکون المال لزید وإن کنت لا أعلم بصحة هذا الحکم. هذا ما تفیده ظواهر کلمات القوم، والدلیل علیه قوله علیه السلام: « فإذا حکم. . .» .

ولیس من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، ولذا یکون فاصلاً للخصومة، ولو کان من ذلک الباب لما کان کذلک.

لکن یمکن أن یقال: بأن للحاکم الثانی أن یجعل حکم الأول حجّة فی الحکم کما یحکم استناداً إلی البیّنة مثلاً، فله أن یحکم فی أصل القضیة حکماً من عنده استناداً إلی نظر الأول فی الواقعة وحکمه فیها، ولا ینافیه ظاهر الحصر فی قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم. « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» (1)، لجواز حمله علی الحصر الإضافی، وقد أجاز ذلک المحقق النراقی (2)، ومنعه المشهور

ص:480

1- 1) وسائل الشیعة 27: 232/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.

2- 2) مستند الشیعة 17: 102.

مستدّلین بأن هذا الحکم قول بغیر علم، إذ المفروض عدم علمه بکون المال لزید مثلاً، وبأن المفروض جهله بملاک حکم الأول، فمن الجائز أنه لو علم به لخالفه، وعلی هذا فلیس له الحکم به، کما لا یجوز له الحکم بصحته أو موافقته للواقع.

واستدل النراقی بأن حکم الحاکم الأول حکم اللّٰه فی الواقعة، لأدلّة حجیة حکم الحاکم، فهو حجّة، وحینئذ، فکما یجوز للحاکم الثانی الإستناد إلی البیّنة والیمین ونحوهما من الحجج، کذلک له أن یستند إلی هذه الحجّة، فیحکم علی طبق حکم الأول حکماً مستقلّاً، کما له أن ینفذه.

والأقوی ما ذهب إلیه، إلا أن یکون إجماع علی خلافه، لکن الأحوط فی المقام هو إنفاذ حکم الأول وعدم الحکم بنفسه فی الواقعة.

صورة الإنهاء:

قال المحقق قدّس سرّه: « وصورة الإنهاء: أن یقص الشاهدان ما شاهداه من الواقعة، وما سمعاه من لفظ الحاکم، ویقولا: وأشهدنا علی نفسه أنه حکم بذلک وأمضاه، ولو أحالا علی الکتاب بعد قراءته وقالا: أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه أنه حکم بذلک، جاز» (1).

أقول: أی إن تحقق الإنهاء یکون بشرح الشاهدین کلّ ما شاهداه من الواقعة فی مجلس الحکم، من حضور المتخاصمین ودعوی المدّعی وإنکار المدّعی علیه ثم إقامة الأول البیّنة علی دعواه، ثم بحکایة لفظ الحکم الذی أصدره الحاکم والتصریح بإشهاده إیّاهما علی حکمه.

ص:481

1- 1) شرائع الإسلام 4: 98.

ویقوم مقام هذا کلّه إحالتهما الحاکم الثانی علی الکتاب الذی کتبه الحاکم الأول بالواقعة بعد قراءته وأن یقولا: أشهدنا الحاکم أنه حکم بذلک.

قال المحقق: « ولابدّ من ضبط الشیء المشهود به بما یرفع الجهالة عنه، ولو أشتبه علی الثانی أوقف الحکم حتی یوضّحه المدّعی» (1).

أقول: هذا من شرائط الإنهاء بالشهادة، فلابدّ من أن یکون الأمر الذی یشهدان به مضبوطاً من الشاهدین معیناً بجمیع جهاته وشئونه بحیث ترتفع الجهالة عنه، فلو کان مورد الدعوی غصب مال مثلاً وأرادا الشهادة بذلک، لزم أن یکونا عالمین بخصوصیات الواقعة، من زمان الغصب ومکانه وغیر ذلک بحیث ترتفع الجهالة، وإلا لم یسمع الثانی شهادتهما، بل یجب علیه إیقاف الحکم إلی أن یتضح الأمر و یرتفع الإشتباه.

ولا خصوصیّة لتوضیح المدّعی - وإن قال المحقق: « حتی یوضّحه المدّعی» (2)- بل یکفی وضوحه من أینما کان، نعم، بما أن المدّعی هو الذی یدّعی شیئاً ویطلب من الحاکم النظر فی دعواه، فهو المخاطب بإثبات ما یدّعیه بطریق شرعی، کشهادة غیر الأولین علی تفصیله أو تذکرهما أو نحو ذلک.

وهل یعتبر فی الإنهاء کونه إلی قاض معین أو یکفی توجّه الکتاب إلی مطلق القضاة؟ حکی الأول عن بعض العامة، وفیه: إنه لا وجه لهذا التقیید، بل إن البینة حجة وإن لم یکن معها کتاب مطلقاً، فلا یختص الإنفاذ بالمکتوب إلیه.

ص:482

1- 1) شرائع الإسلام 4: 99.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 99.

حکم ما لو تغیّر حال الحاکم الأول:

قال المحقق: ولو تغیّر حال الأول بموت أو عزل، لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه، وإن تغیر بفسق لم یعمل بحکمه، ویقرّ ما سبق إنفاذه علی زمان فسقه (1).

أقول: لا ریب فی نفوذ حکم الحاکم الجامع للشرائط والصفات المذکورة فی أول کتاب القضاء، ویعتبر کونه علی تلک الصفات فی حین إصداره الحکم، فلو تغیّر حال الحاکم بموت أو عزل عن القضاء أو جنون أو عمی - بناءاً علی اشتراط البصر - أو غیر ذلک، لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه ووجوب إنفاذه علی الحاکم الثانی، وقد استثنی المحقق تبعاً للمشهور من ذلک الإسلام والعدالة، وأنه یشترط بقاؤه علی ذلک بعد الحکم کذلک، فلو تغیر حاله بکفر أو فسق لم یعمل بحکمه - ولیس الأمر کذلک فی سائر الامور المشروطة بالعدالة، کإمامة الجماعة والشهادة بالطلاق ونحوهما - وکذا لو تغیّر حاله بعد الحکم وقبل العمل.

أما إذا تغیّر حاله بعد العمل بحکمه، فلا ریب فی عدم بطلان الحکم بذلک.

وهذا الذی ذکره جار فی مورد فتوی المجتهد أیضاً، فلو أفتی بفتوی فمات، لم یقدح ذلک فی العمل بفتواه، نعم فی ( الجواهر) : « الظاهر الإجماع علی عدم جواز العمل ابتداءاً بفتاوی الأموات» (2)وأما إذا کان قد قلّده ثم مات المجتهد، فقد أفتوا بجواز البقاء علی تقلیده.

وهذا بخلاف ما إذا تغیّر حاله بفسق أو جنون، نعم، العمل الذی أتی به علی

ص:483

1- 1) شرائع الإسلام 4: 99.

2- 2) جواهر الکلام 40: 320.

طبق فتواه قبل التغیر صحیح بلا کلام، ویقرّ ما وقع بحسب فتواه من بیع أو نکاح أو ما شابه ذلک علی ما کان علیه.

وقد استدلّ لما ذکره المحقق قدّس سرّه بأمرین:

أحدهما: إن ظهور الفسق یشعر بالخبث الباطنی وقیام الفسق یوم الحکم.

والثانی: إنه یصح أن یقال بعد فسقه بأنه حکم فاسق فعلاً، فلا یجوز العمل به وإنفاذه.

لکن کلا الأمرین واضح الضعف، ولا یقاومان إطلاقات الأدلّة، ومن هنا ذهب جماعة کالأردبیلی (1)والنراقی (2)إلی عدم الفرق بین الفسق والموت، أخذاً بإطلاقات أدلة حجّیة حکم الحاکم، إلا أن ذهاب المشهور إلی ما ذکره المحقق، بل دعوی بعضهم عدم الخلاف فیه، یمنعنا من الجزم بعدم الفرق.

وربما یؤید المشهور بما ذهب إلیه بعض الأصحاب من الفرق بین الفسق وغیره من الموانع فی بعض الموارد.

فمن ذلک: ما لو تغیّر حال الشاهدین بعد أداء الشهادة وقبل الحکم طبق شهادتهما بموت أو جنون مثلاً، لم یقدح ذلک فی قبول الشهادة وترتّب الأثر علیها، بخلاف ما لو تغیّر بفسق فلا تعتبر.

ومن ذلک أیضاً: ما لو تغیر حال شاهدی الأصل قبل الحکم بشهادة شاهدی الفرع، فإنه یمنع عن الحکم إن کان التغیر بفسق، ولا یمنع إن کان بغیره.

ویؤیده أیضا: جواز البقاء علی تقلید المجتهد المیت دون الفاسق.

ص:484

1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 12: 216.

2- 2) مستند الشیعة 17: 102.

ولو وصلت النوبة إلی الأصل، فالأصل هو عدم جواز العمل والإنفاذ.

هذا کلّه بالنسبة إلی تغیّر حال الحاکم الأول الکاتب للکتاب.

لا أثر لتغیر حال المکتوب إلیه

قال المحقق: « ولا أثر لتغیّر حال المکتوب إلیه فی الکتاب، بل کلّ من قامت عنده البینة بأن الأول حکم به وأشهدهم علی ذلک عمل بها، إذ اللازم لکلّ حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکّام» (1).

أقول: إن أنفذ الحاکم الثانی الحکم ثم تغیّر حاله بموت أو جنون أو غیرهما، لم یقدح ذلک فی إنفاذه، وإن تغیّر بفسق لم یعمل بحکمه بالإنفاذ، علی المشهور، ومن المعلوم أن ذلک لا یقدح فی حکم الحاکم الأول، بل کلّ من قامت عنده البینة من الحکّام بأن الحاکم الأول قد حکم به وأشهدهم علی ذلک، عمل بها، لعموم دلیل حجیتها، إذ اللازم لکلّ حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکّام، لأن حکمه حکم الأئمة علیهم السلام.

وهکذا یجب علی الناس العمل بذلک الحکم، وإن کان المخاطب بالکتاب حاکماً معیّناً بمفرده.

ص:485

1- 1) شرائع الإسلام 4: 99.

مسائل ثلاث

المسألة الاولیٰ: ( حکم ما لو أقر المحکوم علیه أو أنکر)

قال المحقق: « إذا أقرّ المحکوم علیه وأنه هو المشهود علیه أُلزم، ولو أنکر وکانت الشهادة بوصف یحتمل الإتفاق غالباً، فالقول قوله مع یمینه ما لم یقم المدّعی بینة، وإن کان الوصف ممّا یتعذّر اتفاقه إلا نادراً لم یلتفت إلی إنکاره، لأنه خلاف الظاهر» (1).

أقول: لما قامت الشهادة، فإما یقرّ المحکوم علیه وأنه هو المشهود علیه، فیلزمه الحاکم بأداء ما علیه بلا إشکال، وبلا خلاف کما فی ( الجواهر) (2).

وإما ینکر، وحینئذ، فإن کانت الشهادة بوصف یحتمل الاتفاق علیه وعلی غیره - کما لو جاء فی الشهادة علی الحکم بأن محمد بن أحمد مدین لفلان کذا، فإنه یحتمل الإتفاق علی هذا الشخص وعلی غیره بکثرة - سمع قوله مع یمینه، إلا إذا أقام المدّعی بیّنة علی أن هذا هو المقصود.

وعن بعضهم: بطلان أصل الحکم علی عنوان مشترک، کما فی المثال المذکور.

ص:486

1- 1) شرائع الإسلام 4: 99.

2- 2) جواهر الکلام 40: 322.

وإن کانت الشهادة بوصف یتعذر اتفاقه إلا نادراً - کما إذا قالت بأن فلان ابن فلان صاحب الصفة الکذائیة والمهنة الفلانیة - لم یلتفت إلی إنکاره الحکم علیه، بلاخلاف بین من تعرّض لذلک کما فی ( الجواهر) ، وذلک لأنه خلاف الظاهر.

هذا، وفی المسألة تفصیل، لأنه إذا أنکر کونه المحکوم علیه، فتارة: یدّعی المدّعی کونه هو علی التعیین، وحینئذ، لیس للحاکم الثانی إنفاذ حکم الأول فی حق هذا الشخص، بل تجری أحکام المدعی والمنکر. وأخری: یتردّد المدّعی بین هذا وشخص آخر یشترک معه فی الاسم والوصف، فإن کان هذا التردّد من المدّعی من أول الأمر، کان المورد من فروع مسألة الدعوی علی المردد، کدعوی ولیّ المقتول بأن أحد هذین قاتل أبی، وفی صحة هذه الدعوی بحث وخلاف، وبناء علی صحّتها، یطالب المدّعی بالبینة، ومع عدمها یحلف الرجلان إن کانا حاضرین أو الحاضر منهما، ومع الامتناع تردّ الیمین علی المدعی.

ولو شهد الشاهدان علی معین، وحکم الحاکم علیه بأداء الحق ثم اشتبه، فلا ریب فی صحة الحکم، فإن وقع الإشتباه من عدم ذکر الحاکم الأول للأوصاف والمشخصات بالتفصیل، جاء ما ذکره المحقق من أنه إن کانت الشهادة بوصف یحتمل الاتفاق. . . بخلاف ما لو کان الوصف مما یتعذّر اتّفاقه إلا نادراً وقد ذکره الحاکم الأول بالتفصیل، فإنه لا یلتفت إلی إنکاره، لأنه خلاف الظاهر، وإن کان سماع دعواه انطباق الاسم والوصف فعلاً علی غیره غیر بعید.

قال المحقق: « ولو ادّعی أن فی البلد مساویاً له فی الاسم والنسب، کلّف إبانته فی إثباته، فإن کان المساوی حیّاً سئل، فإن اعترف أنه الغریم اُلزم واُطلق الأول، وإن أنکر وقف الحکم حتی یتبیّن» (1).

ص:487

1- 1) شرائع الإسلام 4: 99.

أقول: وقوف الحکم بمجّرد دعوی أن المحکوم علیه شخص آخر غیره - مع إنکار ذلک الشخص - فی غایة الإشکال، أللهم إلا أن یقال بأن الدعوی کانت علی کلّی المسمّی بهذا الاسم وقد صدر الحکم علیه کذلک، ثم اشتبه المصداق الحقیقی بغیره، لکن صحّة الدّعوی علی الکلّی المردّد محلّ خلاف. هذا کلّه مع کونه حیّاً.

قال المحقق: « وإن کان المساوی میتّاً وهناک دلالة تشهد بالبراءة، إمّا لأن الغریم لم یعاصر، وإما لأن تاریخ الحق متأخر عن موته، اُلزم الأول وإن احتمل وقف الحکم حتی یتبیّن» (1).

أقول: وهذا أیضاً مشکل، بعد کون المدّعی قد خصّ هذا الشخص فی الدعوی، وأُقیمت علیه الشهادة وصدر الحکم.

وقد فصّل بعضهم بین ما إذا ذکر الاسم والوصف، وکان الوصف محتملاً للاتفاق فیه مع غیره من أول الأمر، وبین ما إذا کان متعذراً اتّفاقه من أول الأمر ثم اتفق بعد ذلک، فحکم بالبطلان فی الأول دون الثانی.

ص:488

1- 1) شرائع الإسلام 4: 99.

المسألة الثانیة: ( حکم امتناع المشهود علیه من التسلیم حتی یشهد القابض)

قال المحقق: « للمشهود علیه أن یمتنع من التسلیم حتی یشهد القابض، ولو لم یکن علیه بالحق شاهد قیل: لا یلزم الإشهاد، ولو قیل: یلزم کان حسناً. . .» (1).

أقول: هذا لئلّا یطالبه ذو الحق به مرّة أخری، والدلیل علی هذا الحکم: قاعدة لا ضرر ولا ضرار، هذا إذا کان مع صاحب الحق ما یثبت حقّه، وأما مع عدمه وعلم المحکوم علیه بالحق فیما بینه وبین اللّٰه، فلا کلام فی وجوب أداء الحق بالمطالبة، إذ لیس مع ذی الحق ما یخاف مراجعته به مرة أخری، ولو قیل: یلزم الإشهاد کان حسناً، حسماً لمادّة المنازعة أو کراهةً لتوجّه الیمین.

هذا، ولکن فی الحکم بجواز الامتناع من التسلیم إلا مع الإشهاد نظر، لأن أداء حق الناس واجب، والمماطلة غیر جایزة، غایة الأمر، إنه لو حدث نزاع بعد ذلک، ترافعا إلی الحاکم وارتفع بالموازین الشرعیة، فمجرد احتمال حدوث النزاع مرة أخری لا یجوّز تأخیر أداء حق الناس، ففیما ذکروه تردّد، واللّٰه العالم.

ص:489

1- 1) شرائع الإسلام 4: 99 - 100.

1- 1) شرائع الإسلام 4: 100.

2- 2) عوالی اللئالی 1: 222/99. وعنه بحار الأنوار 2: 272/7.

الکلام فی: بعض أحکام القسمة

اشارة

« القسمة» معاملة مستقلة لها أحکامها الخاصّة، وقد تعرّض الأصحاب قدّست أسرارهم لها فی کتاب الشرکة، وذکروا بعضها فی کتاب القضاء من جهة استحباب أن یکون للحاکم قاسم یقسم الأموال المشترکة بین الشرکاء، لتوقف فصل الخصومة علی القسمة فی کثیر من الأحیان.

مشروعیّة القسمة:

ومشروعیة القسمة بأن تکون معاملة کالمعاملات الاخری ثابتة بالکتاب والسنّة، ففی القرآن الکریم: «Bوَ إِذٰا حَضَرَ اَلْقِسْمَةَ أُولُوا اَلْقُرْبیٰ وَ اَلْیَتٰامیٰ وَ اَلْمَسٰاکِینُ فَارْزُقُوهُمْ مِنْهُ» (1)إذ المستفاد من هذه الآیة المبارکة إمکان تمییز السهام بعضها عن بعض بالقسمة، من دون حاجة إلی أن یبیع بعض الشرکاء سهمه من بعض لتحقق الفرز وتعیین الحصص فی المال، فالآیة ظاهرة فی تشریع القسمة، لأن تکون طریقاً للوصول إلی هذا الغرض وإلا قال - مثلاً -: وإذا حضر البیع أو الصلح. . .

وذکروا أیضاً قوله عز وجل: «Bوَ نَبِّئْهُمْ أَنَّ اَلْمٰاءَ قِسْمَةٌ بَیْنَهُمْ» (2)ولکن فی دلالتها علی تشریع القسمة نظر، لأن الماء کان لهم خاصة ولم یکن مشترکاً، وقد

ص:493

1- 1) سورة النساء 4: 8.

2- 2) سورة القمر 54: 28.

أمر سبحانه بجعل قسم من الماء للناقة.

ومن السنّة: ما روی من أن « عبد اللّٰه بن یحیی» کان قسّاماً لأمیر المؤمنین (1)وقد قسّم رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم خیبر علی ثمانیة عشر سهماً (2)، وقال صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « الشفعة فیما لم یقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة» (3). قال فی ( الجواهر) : « وغیر ذلک من النصوص، وإجماعاً بقسمیه، بل ضرورة» (4).

ثم إن القسمة تارة: تکون بإفراز الحصص بعضها عن بعض، واخری: تکون قسمة مهایاة، بمعنی تقسیم الإنتفاع من الشیء المشترک بحسب الأزمنة، کالدابّة المشترکة بین اثنین یستعملها هذا یوماً وذاک یوماً.

حقیقة القسمة:

ثم، إنه تارة یختلط مال اثنین بعضه ببعض، کأن یختلط شیاه هذا بشیاه ذاک فهنا قولان:

أحدهما: إنهما یشترکان فی المجموع بنحو الإشاعة، کما هو الحال فیما إذا ورث الأخوان هذا المجموع معاً. والثانی: إن کلّاً منهما یملک حقّه ومملوکه الواقعی فقط، وإذ لا طریق إلی التمییز فلابدّ من التراضی بینهما بالتقسیم، بأن تنتقل عین مال کلّ واحد إلی الآخر فی مقابل عین ماله، فیکون فی الواقع تبدیلاً.

ص:494

1- 1) سنذکر ترجمة هذا الرجل قریباً.

2- 2) المبسوط فی فقه الامامیّة 8: 133.

3- 3) سنن البیهقی 6: 102.

4- 4) جواهر الکلام 40: 326.

وتارة أخری: یکون الإختلاط بین المالین موجباً لاشتراکهما بالإشاعة عند العرف، کأن تختلط حنطة هذا بحنطة ذاک، فلا یصدق حینئذ التبدیل، بل یقال هنا بالتمییز والإفراز والتعیین، والمراد جعل المال الذی یشترک الاثنان فی تملّکه مفرزاً إلی ملکین یختص کلّ واحد منهما بواحد.

قال المحقق قدّس سرّه فی کتاب الشرکة: وهی تمییز الحق من غیره (1)، وکذا قال فی (المسالک) (2)و (الجواهر) (3)بل نسب إلی المعروف بین الأصحاب، وعلیه السید صاحب ( الوسیلة) (4)والأولی التعبیر بالتعیین وفاقاً للسید صاحب ( العروة) حیث قال: والأولی التعبیر بالتعیین، لأن الظاهر من التمییز أن یکون له واقع معیّن ولیس کذلک (5)(6).

نعم، فی مثال الشیاة علی الوجه الثانی یصح التعبیر بالتمییز.

فالأولی التعبیر هنا بالتعیین، لعدم تعین حق کلّ من الشریکین خارجاً، إذ المفروض أنهما یشترکان فی کلّ جزء جزء من المال حتی یصل إلی الجزء الذی لا یتجزء فیقسم هناک تقسیماً عقلیاً، فالمراد من القسمة تعیین مصداق الکلّی.

وأما احتمال أن تکون القسمة تعیین ما یملکه کلّ واحد من الشریکین خارجاً، بمعنی أن کلّ مال من الأموال المملوکة هو ملک لکلیهما، فیکون أحدهما

ص:495

1- 1) شرائع الإسلام 2: 132.

2- 2) مسالک الأفهام 4: 318.

3- 3) جواهر الکلام 26: 309.

4- 4) وسیلة النجاة: 262.

5- 5) العروة الوثقیٰ 2: 218.

6- 6) قال السید الاستاذ دام ظله فی حاشیة الوسیلة: « فالمناسب فی تعریفها أن یقال: القسمة هی نقل سهم کلّ شریک من الحصة التی بید شریکه بأزاء سهم شریکه فی الحصة التی بیده» .

مالکاً للنصف الثانی من المال الذی بیده بأزاء تملیکه النصف الآخر من المال الذی بید شریکه، فتکون القسمة فی الحقیقة بیعاً، لأنها - علی هذا - تبدیل الأموال بعضها ببعض بحسب السهام، لکن الشریکین ینشآن القسمة ولا نظر لهما إلی المبادلة والمعاوضة الواقعة.

فیضعّفه: إنه إن کان المراد من النصف هو النصف المردّد، فإن المردّد لا وجود له فی الخارج، وإن کان المراد منه النصف المعیّن، فهذا خلف للفرض، ولو کان کذلک لم یکن حاجة إلی التقسیم، فیرجع الأمر إلی الکلّی ویکون من قبیل تعیین الکلّی فی المصداق، نظیر تملیک الکلّی فی المعین کالصاع من الصبرة، إذ یتعین کلّی الصاع بالصّاع الذی یدفعه، وإن کان بین الموردین فرق من جهة أخری، وذلک أنه مع تلف شیء من المال المشترک یکون التلف من کلیهما، بخلاف ما لو تلف من الصبرة مقدار، فإنه من مالکه، حتی إذا بقی منها صاع واحد کان لمستحقه ولم یشارکه صاحب الصبرة.

وأما احتمال أن یکون المملوک لکلّ واحد من الشریکین هو الأحد اللّابعینه بناءاً علی أن الملکیة أمر اعتباری، فیجوز أن یباع الواحد المردّد لأنه قابل للتملّک کما یقبل الکلّی ذلک، نظیر بیع ثمرة الشجرة قبل وجودها، فیکون التقسیم فی حقیقته إخراج کلّ فرد من حال عدم التعیّن إلی التعیین.

ففیه: ما تقدم من أن الواحد المردد لا وجود له ولا حقیقة، والملکیة وإن کانت أمراً اعتباریاً، لکن یشترط فی متعلّقها أن یکون أمراً قابلاً للوجود فی الخارج.

والتحقیق هو النظر فی حقیقة الشرکة، وبذلک یتضح معنی القسمة، والحاصل: إن التقسیم هو التعیین، لأن معنی الشرکة هو تملّک کلٍ من الشریکین

ص:496

للنصف مثلاً من المال بنحو الإشاعة، وحیث یراد إخراج الملک عن الإشاعة وتعیّن حق کلّ واحد من الشریکین، یقسّم المال بحسب السهام، فیکون التقسیم تعیین کلّ من النصفین لکلّ من الشریکین مثلاً، فیتحصل أن معنی التقسیم إخراج المال عن حال کونه مملوکاً للشریکین بالإشاعة إلی حال تعیین ملک کلّ واحد منهما فیه، بتعیین مصادیق کلّ الإجزاء لکلٍّ منهما، وهذا الوجه أحسن الوجوه فی هذا المقام.

حکم نصب القاسم

قال المحقق: « ویستحب للإمام أن ینصب قاسماً کما کان (1)لعلی علیه السلام» .

أقول: هذا الحکم لا ریب فیه کما فی ( الجواهر) (2)، لأن نصب القاسم من المصالح العامة، وعن ( القواعد) (3)الاجماع علیه.

وإن تعبیره ب « النصب» یفید أن ذلک منصب من المناصب، ولازم ذلک أن یکون للقاسم ولایة علی التقسیم کما للحاکم ولایة علی الحکم، ویکون ما فعل نافذاً علی الشریکین کما ینفذ حکم الحاکم علی المتخاصمین، ولو لم یرض أحدهما

ص:497

1- 1) واسمه عبد اللّٰه بن یحیی کما فی المبسوط 8 / 133 وقیل إنه الحضرمی الذی ذکره فی تنقیح المقال 2 / 233عبداللّٰه بن یحیی الحضرمی وقال: قد عدّ الشیخ الرجل من أصحاب أمیر المؤمنین، وفی رجال البرقی إنه من أصحاب أمیر المؤمنین الذین کانوا شرطة الخمیس، وإن أمیر المؤمنین قال لعبد اللّٰه بن یحیی الحضرمی یوم الجمل: أبشر یا ابن یحیی، فإنک وأباک من شرطة الخمیس حقاً.

2- 2) جواهر الکلام 40: 326.

3- 3) لم اعثر علیه فی القواعد وانما نسب الیه فی الجواهر 40: 326.

بالتقسیم حکم الحاکم به من باب کونه ولیّاً علی الممتنع، وکان التقسیم نافذاً.

وإذ کانت القسمة منصباً، وکان القاسم منصوباً من قبل الإمام أو الحاکم، لزم وجود الشرائط الآتیة فیه: قال المحقق قدّس سرّه:

صفات القاسم:

« ویشترط فیه البلوغ وکمال العقل والإیمان والعدالة» (1).

أقول: لا شبهة ولا خلاف فی اشتراط کونه بالغاً عاقلاً، إذ لا عبرة بأفعال الفاقد للبلوغ والعقل، کما لاریب ولا خلاف فی اعتبار الإیمان والعدالة فیه، لأن صاحب هذا المنصب ذو ولایة، وقد قال اللّٰه عزوجل: «Bلاٰ یَنٰالُ عَهْدِی اَلظّٰالِمِینَ» (2).

قال: « والمعرفة بالحساب» (3).

أقول: وکذا نحوه مما تحتاج إلیه القسمة غالباً.

قال: « ولا یشترط الحریة» (4).

أقول: ظاهر (الجواهر) الإجماع علی عدم اشتراط الحریّة فی القاسم، فیجوز أن یتولی ذلک العبد الجامع للشرائط المعتبرة بإذن المولی (5).

قالوا: ویشترط فیه القصد، بأن یقسم المال ویفرز الحقوق مع القصد والإنشاء، کما یصدر الحاکم الحکم کذلک.

ص:498

1- 1) شرائع الإسلام 4: 100.

2- 2) سورة البقرة 2: 124.

3- 3) جواهر الکلام 40: 100.

4- 4) جواهر الکلام 40: 100.

5- 5) جواهر الکلام 40: 327.

قال: « ولو تراضی الخصمان بقاسم لم تشترط العدالة» (1).

أقول: أما بناءاً علی عدم کون القسمة منصباً من المناصب، فإنه حیث یرید القاسم القسمة الإجباریة، فإن القدر المتیقن من القسمة النافذة قسمة المؤمن العدل، ولا یوجد عندنا اطلاق لنتمسک به لأجل نفوذ قسمة مطلق القاسم، وأما قاسم الإمام ففی الخبر إنه کان من شرطة الخمیس وکان مبشّراً بالجنة.

وأما إذا کان القاسم معیّناً من قبل الشریکین، فلا حاجة إلی العدالة والإیمان، إذ المفروض رضاهما بما یفعله - کما لهما أن یقتسما المال بأنفسهما - نعم، لابدّ من کون القاسم الذی یتراضیان بتقسیمه مکلّفاً، لأن عمل الصغیر لم یمضه الشارع فی مورد.

وقیل: لا مانع من أن یتصدی الصغیر عملاً من باب المقدمة للتقسیم، کأن یکون أداة ووسیلة لذلک.

وفیه: إنه لا یتحقق الإفراز إلا بالتقسیم والقرعة، فالذی یفرز المشاع هو نفس التقسیم، وبالقرعة یتعین حق کلّ واحد من الشریکین، فالتقسیم إذاً عمل یترتب علیه أثر، فلا یجوز أن یقوم به الصغیر، ولا یتصور عمل آخر غیر التقسیم والقرعة لیکون مقدمة یجوز قیام الصغیر به.

إذن، لابدّ من کونه مکلّفاً بالبلوغ والعقل، ولکن لا یشترط فیه الایمان والعدالة، قال المحقق: « وفی التراضی بقسمة الکافر نظر، أقربه الجواز، کما لو تراضیا بأنفسهما من غیر قاسم» (2).

أقول: وما قرّبه هو الأقوی، فإنه لا مانع من أن یتصدّی الکافر ذلک فی

ص:499

1- 1) شرائع الإسلام 4: 100.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 100.

صورة کونه معیناً منهما، ولیس للقاسم سلطنة حتی یمنع، عملاً بقوله تعالی: «Bوَ لَنْ یَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی اَلْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» (1).

نعم، فیما قیل إنه منصب من المناصب الشرعیة کالقضاء مثلاً، وقیل إن له ولایة علی المقتسمین، فلابدّ له من الإیمان والعدالة، ویکون نصبه من قبل الامام علیه السلام أو نائبه الخاص أو العام أدام اللّٰه وجود نوّابه فی الأنام.

هل یشترط الرضا بعد القرعة؟

قال المحقق قدّس سرّه: « والمنصوب من قبل الإمام تمضی قسمته بنفس القرعة، ولا یشترط رضاهما بعده» (2).

أقول: لا خلاف ولا إشکال فی ذلک، لما تقدم من تحقق الولایة له من جهة کونه منصباً، فیکون تقسیمه نافذاً مطلقاً، کما ینفذ حکم الحاکم فی حق المتخاصمین.

قال: « وفی غیره یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة. وفی هذا إشکال، من حیث أن القرعة وسیلة إلی تعیین الحق وقد قارنها الرضا» (3).

أقول: إنما الکلام فی القاسم الذی رضیا بتقسیمه، ففی اشتراط رضاهما بعد القرعة قولان، ودلیل الاشتراط هو: أن کلاً منهما یرید التصرف فی السهم الذی وقع له، فلابدّ من رضاهما معاً بالتقسیم والقرعة بعدها حتی یجوز لهما التصرف، لأن ذلک هو القدر المتیقن، ولا یوجد إطلاق یؤخذ به فی المقام. ودلیل العدم هو:

ص:500

1- 1) سورة النساء 4: 141.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 100 - 101.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 100 - 101.

إن المفروض رضاهما بالقرعة، وهذا الرضا یکفی لجواز التصّرف، لأن « الناس مسلطون علی أموالهم» .

أقول: إن کان دلیل السلطنة: « الناس مسلطون علی أموالهم» مشرّعاً جاز التمسک به لعدم الإشتراط، وإن لم یکن مشرّعاً بل کان مفاده سلطنة المالک علی ملکه وجواز تصرفه فیه بأنحاء التصرف فی حدود الشرع المعینة من قبل الشارع فلا، لأن القدر المتیقن من الأدلة الشرعیة لجواز التصرف حینئذ صورة الرضا بعد التقسیم والقرعة.

هذا، ولکن بناءاً علی ما تقرر من کون القسمة من الامور التی بها یفرز المال المشاع وتزال الشرکة، فإنه یلزم رضی الشریکین، ویشترط کون القرعة بطیب النفس، وحیث کانت کذلک فلا لزوم للرضا بعد تحقق القرعة، فیکون القسمة کسائر المعاملات من هذه الجهة، ففی البیع مثلاً یشترط شروط، وحیث أُجریت صیغة البیع بشروطها لا یشترط أن یقول کلّ من المتبایعین بعدها: رضیت، إذ لا دلیل علیه، فالإشکال الذی ذکره المحقق قدّس سرّه وارد، والأقوی هو القول بعدم اشتراط الرضا بالقرعة بعدها.

وهل یشترط القرعة؟

هذا، وعن جماعة القول بأن الأمر یتحقق بالقسمة عن تراض، وهی کافیة لتعیّن الحقوق من دون حاجة إلی القرعة، لا سیما وأنه لا تعرض للقرعة فی الأخبار، وأن القرعة لکلّ أمر مشکل، وأنه لیس فی نصوص الشرکة إشارة إلی أن زوالها یکون بالقرعة، بل لقد قال بعضهم بأن الأخذ بالقرعة هنا متابعة للعامة، وفی ( المسالک) : « بل ینبغی أن یتعین بتراضیهما علی القرعة وتخصیص کلّ واحد

ص:501

من الشرکاء بحصته وإن لم یحصل القرعة، کما تصح المعاطاة فی البیع، إلا أن المعاطاة یتوقف لزومها علی التصرف من حیث أن ملک کلّ واحد من العوضین کان للآخر، فیستصحب ملکه إلی أن یتصرف أحدهما بإذن الآخر، فیکون رضاً منه بکون ما فی یده عوضاً عن الآخر. أما القسمة فإنها مجرد تمییز أحد النصیبین عن الآخر، وما یصل إلی کلّ منهما هو عین ملکه لا عوضاً عن ملک الآخر، فیکفی تراضیهما علیها مطلقاً، ومن جعلها بیعاً مطلقاً أو علی بعض الوجوه یناسبه توقف اللزوم علی التصرف کالبیع معاطاة، واشترط فی الدروس تراضیهما بعد القرعة فی غیر قسمة منصوب الإمام علیه السلام مع اشتمالها علی الردّ خاصة (1)، وهو حسن، وفی اللّمعة: اکتفی بتراضیهما علیها من غیر قرعة مطلقاً (2). وهو أجود، واختاره العلاّمة فی القواعد (3)(4).

وقد أشکل علی ما ذکر، بأن قیاس القسمة علی المعاطاة مع الفارق، لأن المعاطاة - بناء علی إفادتها الملک وجواز الرجوع فیها ما دامت العینان باقیتین - بیع عند العرف، وقد أمضی الشارع ذلک، وأما القسمة فعنوان آخر، ولا یوجد فی نصوصها إطلاق یفید نفوذها ولزومها حتی یقال بأن القسمة تتحقق بالدلیل ولا حاجة إلی القرعة، وقوله تعالی: «Bوَ إِذٰا حَضَرَ اَلْقِسْمَةَ» (5)لا إطلاق فیه، ولا یبین کیفیة القسمة، وحینئذ، فإن تحقّقت القسمة مع القرعة کانت المعاملة متحققة

ص:502

1- 1) الدروس الشرعیة 2: 117.

2- 2) الروضة البهیة 3: 117.

3- 3) قواعد الأحکام 3: 460.

4- 4) مسالک الأفهام 14: 26 - 27.

5- 5) سورة النساء 4: 8.

بالإجماع، وبها یتم النقل والملک لکلّ واحد من الشریکین، ولیس هنا تصرف فی مال الغیر حتی یقال بجوازه بالرضا لقوله: « لا یحل. . .» ، لأنه یرید أخذ ماله وتعیین حقّه (1).

هل تتحقق القسمة بالصلح؟

وهل تتحقق القسمة بالمصالحة؟ توقّف فیه بعضهم، لکن الظاهر أن المصالحة تبدیل ومعاوضة بین السهمین، ونتیجتها کون کلّ واحد من الشریکین مالکاً للعین التی بیده مثلاً، کما یتحقق ذلک بالبیع والشراء بینهما.

نعم، قد یستشکل فی هذا البیع أو الصلح، بناءاً علی لزوم کون العوضین معینین فی الخارج فی البیع والصلح، فلا یصح بیع أحد العبدین أو إیقاع الصلح علیه، لفقدان الشرط المذکور فی المعاملة. . . وحینئذ، لا یمکن التوصّل إلی نتیجة القسمة - وهو إفراز السهمین وتعیین الحق لکلّ من الشریکین - عن طریق البیع والصلح بینهما.

ص:503

1- 1) والحاصل: فی المقام ثلاثة أقوال: أحدها: إعتبار القرعة فی حصول القسمة، سواء رضیا بها أولا. و استدل علیه بجریان أدلة القرعة فی هذا المقام، وأن ظاهر تلک الأدلة هو اللزوم. فراجعها فی وسائل الشیعة، فی الباب الثالث من أبواب کیفیة الحکم وأحکام الدعوی. والثانی: حصول القسمة بمجرد التراضی، من دون حاجة إلی القرعة. واستدل علیه بعموم: « الناس مسلطون علی أموالهم» وقوله: « لا یحلّ مال امرئ مسلم إلا بطیب نفسه» . والثالث: حصولها بالقرعة المتعقبة بالرضا. واستدل علیه باستصحاب بقاء الشرکة وأصالة عدم ترتب أثر القسمة علی مجرد القرعة، فیؤخذ بالقدر المتیقن وهو القرعة المتعقبة بالرضا. هذا، وظاهر السید الاستاذ هو القول الأول، وتمامیته یتوقف علی إطلاق أدلة القرعة أو شمولها لصورة عدم التخاصم، إلا أن لدعوی اختصاصها بصورة التخاصم وعدم جریانها فی المقام حیث یتراضی الطرفان بقسمة القاسم مجالاً.

وهل یؤثر رضا المالک لو قسم ماله فضول واقترع علیه؟ فیه إشکال، وحینئذ تستصحب الشرکة.

وبناءاً علی لزوم الرضا بعد القرعة، یشترط رضاهما حتی لو کان القاسم الإمام أو المنصوب من قبله، وحیث یکون التقسیم عن إجبار، یلزم رضا الحاکم لأنه ولیّ الممتنع.

عدم الفرق بین قسمة الردّ وغیره:

ثم إن القسمة تارة: تشتمل علی ردّ، وذلک عندما یخرج لأحد الشریکین النصیب الأوفر من الآخر، فیؤخذ شیء من صاحب الزیادة فی مقابلها ویدفع إلی الآخر، لعدم إمکان تقسیم المال المشترک إلی سهمین متساویین، فیحصل التعدیل بین الحقین، وأخری: لا تشتمل علیه، فبناء علی عدم اشتراط الرضا بعد القرعة، لا یفرق بین الموردین. وفصّل بعضهم فاشترطه فی الصورة الأولی، لأنه فی تلک الصورة توجد معاوضة أخری، وهی المعاوضة بین ما یؤخذ من صاحب النصیب الأوفر وما یأخذه من سهم الآخر، فلابدّ فیها من رضا الطرفین.

والجواب - کما فی ( الجواهر) (1)- أن قسمة الردّ قسم من القسمة المفروض إفرازها بالقرعة، وان استتبعت وجوب الردّ علی من خرج له النصیب الأوفر بها، فهو استحقاق آخر یتبع القسمة المزبورة، ولیس هو معاوضة مستقلة خارجة عن القسمة کی یعتبر فیها التراضی، وسیأتی تفصیل الکلام علی هذه المسألة حیث یعنونها المحقق قدّس سرّه.

ص:504

1- 1) جواهر الکلام 40: 329.

فی إجزاء القاسم الواحد وعدمه:

قال المحقق قدّس سرّه: « ویجزئ القاسم الواحد إذا لم یکن فی القسمة ردّ، ولابدّ من اثنین فی قسمة الردّ، لأنها تتضمّن تقویماً، فلا ینفرد الواحد به، ویسقط اعتبار الثانی مع رضا الشریک» (1).

أقول: أما فی صورة عدم اشتمال القسمة علی ردّ، فلا خلاف فی کفایة القاسم الواحد، لتحقق القسمة به کما یتحقق البیع بالواحد، سواء کان القاسم منصوباً من قبل الحاکم أو کان منصوباً من قبل الشریکین بأن یوکّلاه فی ذلک، وأما صورة اشتمالها علی ردّ، فقد ذکر المحقق أنه « لابدّ من اثنین» .

وفی ( المسالک) : القسمة إن اشتملت علی ردٍ فلا إشکال فی اعتبار التعدّد فی القاسم حیث لا یتراضی الشریکان بالواحد، لأن التعدد یشترط فی المقوم مطلقاً من حیث أنها شهادة (2).

وقد أشکل فی ( الجواهر) علی ذلک بوجوه:

الأول: ما سمعته من نصب علی علیه السلام قاسماً واحداً.

الثانی: إن التقویم غیر منحصر فی قسمة الردّ، فإن کثیراً من الأموال المشترکة المختلفة کالحیوانات ونحوها لا تقسم إلا بالتقویم وإن لم یکن فیها رد.

الثالث: إن التقویم لا مدخلیّة له فی القسمة وإنما هو من مقدّماتها (3).

قلت: إن اطمأن الشریکان بأنه قد قسم بالعدل من جمیع الجهات کفی

ص:505

1- 1) شرائع الإسلام 4: 101.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 27.

3- 3) جواهر الکلام 40: 332 - 333.

القاسم الواحد، ولا حاجة إلی التقویم، سواء کانت القسمة عقداً أو إیقاعاً أو حکماً، علی اختلاف الوجوه والأقوال - وإن کان کونها بالعقد أشبه - ولعلّه من هذه الجهة لم ینقل احتیاج قاسم أمیر المؤمنین علیه السلام إلی المقوم، ولذا لو قسم أحدهما برضا الآخر کفی، نظیر ما ذهب إلیه بعضهم من جواز تولّی الواحد لإجراء عقد النکاح وکالةً عن الزوجین، فإن قسّم القاسم وشک فی کونه بالعدل، وذکر أنه قد قسم بالعدل، کان قوله متضمناً للشهادة، فلابدّ من شاهد آخر معه، ولعلّ ذهاب المحقق والجماعة إلی لزوم التعدّد فی صورة الاشتمال علی الردّ، هو من جهة أن الغالب فی مثل ذلک وقوع الإحتیاج إلی التقویم، ومع عدمه أجزأ القاسم الواحد.

الکلام فی أُجرة القاسم:

قال المحقق قدّس سرّه: « وأجرة القسام من بیت المال، فإن لم یکن إمام أو کان ولا سعة فی بیت المال کانت أُجرته علی المتقاسمین» (1).

أقول: هذا بالنسبة إلی القاسم المنصوب من قبل الإمام علیه السلام، فإن أُجرته تکون علی بیت المال، لأنه معدّ للمصالح وهذا منها، لکن ذلک یختص بصورة إجبار الإمام المتقاسمین علی التقسیم، وأما وجوبها علی بیت المال فی المورد الذی لم یأمر فیه الإمام بالقسمة فبعید، فکان الأولی التقیید بما ذکرناه، وحیث طلبا من الإمام علیه السلام إرسال القاسم لأجل التقسیم کانت الاجرة علیهما، لأن عمله محترم وهما قد طلباه، فعلیهما الاجرة لا علی بیت المال وإن کان فیه سعة.

وأما إذا طلب أحدهما دون الآخر، فأمر الإمام بالتقسیم، فهل علیه دفع ما

ص:506

1- 1) شرائع الإسلام 4: 101.

یجب علی الراضی منهما أیضاً من بیت المال؟ الظاهر هو العدم.

والمشهور ف بل ادعی الإجماع ف علی أخذ الاجرة من کلیهما، وإن کان أحدهما ممتنعاً وکان التقسیم بأمر الحاکم و إجباره، وکذا لو لم یمتنع أحدهما بل رضی بکلا الأمرین - بقاء الشرکة والتقسیم - علی السواء، فأمر الحاکم بالتقسیم، قالوا: لأن التقسیم له أثر ونفع بالنسبة إلیه أیضاً.

وفیه: إن توجّه النفع الذی لم یطلبه لا یوجب دفع شیء علیه، وتحقق الإجماع فی هذا الغرض بعید.

وکذا لو رضی بالتقسیم من غیر أن یطلبه، أو رضی الحاکم به من قبله، فإنه لا یجب علیه شیء إلا عدم الإمتناع عن التقسیم، وکذلک الحاکم إن رضی من قبله بالولایة. . . .

فالأقوی فی جمیع هذه الموارد توجّه کلّ الاجرة علی من طلب التقسیم.

هذا، ومقتضی القواعد کفایةرفع الید عن المال وعدم وجوب تسلیمه.

قال المحقق قدّس سرّه: « فإن استأجره کلّ واحد بأُجرة معینة فلا بحث» (1).

أقول: إن استأجر کلا الشریکین القاسم بعقد واحد لأجل التقسیم بأُجرة معیّنة، وجب علیهما معاً دفع الاجرة، وإن استأجره کلّ واحد بالاستقلال وبأُجرة معنیة قال المحقق: فلا بحث، وهو صریح فی الجواز.

وقد أشکل علیه من جهة أن العمل واحد وینتفع منه کلاهما، فإذا استأجره أحدهما لهذا العمل لم یصح استیجار الثانی إیّاه له، لأن هذا العمل مملوک للأول،

ص:507

1- 1) شرائع الإسلام 4: 101.

فکیف یأخذ مالاً بأزاء هذا العمل من الشریک الثانی؟ وبعبارة أخری: إنه یتحصّل من إفراز سهم الموجر کون سهم الآخر مفروزاً کذلک، فیکف یجعل نفسه أجیراً لتحصیل ما حصل؟

فإن قیل: فکیف یجوز أن یصیر الشخص الواحد وکیلاً من طرف البائع للإیجاب، ومن طرف المشتری للقبول، فی معاملة واحدة؟

قلنا: إنه قیاس مع الفارق، کما هو واضح.

وقد أشکل علیه أیضاً: بأن فرز مال أحدهما مقدمة لفرز مال الآخر، فإذا أُوجر من قبل أحدهما کانت إجارة الثانی باطلة، لأنها تکون علی عمل وجب علیه القیام به بإجارة الأول من باب المقدمة.

لکن فیه: إن العمل واحد، غیر أن الذی یتحصل منه أمران، ولیس باثنین حتی یکون أحدهما مقدمة للآخر.

وقد ذکر فی ( المسالک) الإشکال الأول وقال: « وأجیب بأن السؤال مبنی علی أنه یجوز استقلال بعض الشرکاء باستیجار القسام لإفراز نصیبه ولا سبیل إلیه، لأن إفراز نصیبه لا یمکن إلا بالتصرّف فی نصیب الآخرین تردّداً وتقدیراً، ولا سبیل إلیه إلا برضاهم، نعم، یجوز أن ینفرد واحد منهم برضا الباقین، فیکون أصلاً ووکیلاً ولا حاجة إلی عقد الباقین، وحینئذ، إن فعل ما علی کلّ واحد منهم بالتراضی فذاک، وإن أطلق عاد الکلام فی کیفیة التوزیع» (1).

وقد أشکل علی هذا الجواب: بأن الإجارة للتقسیم المستلزم للتصرف فی مال الشریک بدون إذنه، غیر صحیحة، وأما إذا کانت الإجارة فی مورد لا یستلزم

ص:508

1- 1) مسالک الأفهام 14: 31.

التقسیم فیه التصرف، کأن یکون القاسم عالماً بوزن المال أو مساحة الأرض مثلاً عاد الإشکال.

أقول: هذا کلّه بالنسبة إلی التصرف الخارجی، لکن الإفراز فی حدّ ذاته تصرف، فلا یجوز القیام به، ولا یتحقق إلا مع إذن الشریک، وحینئذ، تکون إجارة الأوّل باطلة.

وکما یمکن أن یکون القاسم عالماً بخصوصیات المال بحیث لا یحتاج إلی التصرف فی نصیب الشریک الآخر، کذلک یمکن تحصیل رضا الشریک بهذاالمقدار من التصرف اللازم لمعرفة خصوصیات المال، فیکون نظیر ما إذا وکّله فی شراء دار مثلاً، فإن معناه أنه إن رضی مالکها وباعها فاشترها منه، وإما إذا لم یرض لغت الوکالة، فیکون کبیع الفضولی مع عدم إجازة المالک، فلو باع شخص مال غیره فضولة، أی أنشأ تملیکه الغیر بدون رضی المالک، فإن هذا فعل لغو ولیس حراماً، لأن المفروض عدم وقوع التصرّف فیه.

وهنا، إن کان التقسیم فی الحقیقة إجارة مشروطة بإجازة الشریک، فقیل بعدم الصحّة أیضاً، وقال فی ( الجواهر) : إذا کان إنشاء الإجارة مشروطاً بإجازة الآخر، فإن إجارة الأول باطلة للتعلیق، وإن کان إنشاءً مراعیً بإجازة الآخر - مثل بیع الفضولی - فإنّه إنشاء منجّز لکنه مراعیً شرعاً، فإن رضی الثانی بالإجارة تمّت وأثّرت الإجازة، فهذا معنی قول صاحب الجواهر: اللهم إلا أن یراد أن الأولی وقعت مراعی صحتها بوقوع الثانیة (1)، ولکن فیه: إن المراعی فی بیع الفضولی أن المالک یجیز نفس عمل الفضول، وهنا إن أجاز الثانی نفس عمل الأول کان عمله

ص:509

1- 1) جواهر الکلام 40: 335.

ممضیً بهذه الإجارة ولا یکون شریکاً معه فی الإجارة، وإن کانت إجازة الثانی بمعنی إنشائه الإجارة، عاد الإشکال، ولذا قال هو: والتحقیق عدم صحة الثانیة حیث تصح الاولی من دون مراعاة للثانیة مع کون المستأجر علیه شیئاً واحداً.

هذا، ولو وکّل أحد الشریکین الآخر فی التقسیم، فاستأجر الشریک أصالة عن نفسه ووکالة عن شریکه من یقسّم المال، وجب علیهما معاً دفع الاجرة.

قال المحقق قدّس سرّه: « وإن استأجروه فی عقد واحد ولم یعیّنوا نصیب کلّ واحد من الاجرة لزمتهم الاجرة بالحصص، وکذا لو لم یقدّروا أجرة کان له أجرة المثل علیهم بالحصص لا بالسویّة» (1).

أقول: إدعی فی ( الجواهر) إجماع الطائفة علی مراعاة الاجرة بالحصص (2).

واستدل له الشیخ قدّس سرّه بأنا لو راعیناها علی قدر الرؤوس ربما أفضی إلی ذهاب المال، کأن یکون بینهما لأحدهما عشر العشر سهم من مأة سهم والباقی للآخر، ویحتاج إلی اجرة عشرة دنانیر علی قسمتها، فیلزم من له الأقل نصف العشرة، وربما لا یساوی سهمه دیناراً واحداً، فیذهب جمیع المال، وهذا ضرر، والقسمة وضعت لإزالة الضرر فلا یزال بضرر أعظم منه (3).

واستدل له ( کاشف اللثام) بقوله: ولأن الاجرة تزید بزیادة العمل، والعمل یزید بزیادة المعمول، فکلّ من کانت حصته أزید فالعمل له أزید، کمن یسقی جریبین من الأرض فعمله أزید ممّن یسقی جریباً، وأن تحمل المشقة أکثر، وکمن ردّ عبداً قیمته مائة، فعمله أزید ممن ردّ عبداً قیمته خمسون، والغموض فی قلة

ص:510

1- 1) شرائع الإسلام 4: 101.

2- 2) جواهر الکلام 40: 335.

3- 3) کتاب الخلاف 6: 229، المسألة 26.

النصیب إنما جاء من کثرة نصیب الآخر (1).

وفی ( القواعد) وغیرها احتمال التساوی، للتساوی فی العمل (2)، فإنه لیس إلا إفرازاً أو حساباً أو مساحة، والکلً مشترک بینهما، بل قد یکون الحساب فی الأقل أغمض، وقلة النصیب توجب کثرة العمل لوقوع القسمة بحسب أقل الأنصباء، فإن لم یجب علی الأقل نصیباً من الاجرة أزید فلا أقل من التساوی.

قال فی ( الجواهر) : ولکن لم یذهب إلیه أحد من أصحابنا، بل عن الشافعی وأبی حنفیة ومالک موافقتنا علی ذلک، نعم، هو محکی عن أحمدبن حنبل، ونقض علیه الفاضل فی القواعد بالحفظ للمال المشترک، فإن له الاجرة بالحصص مع التساوی فی العمل (3). . .

قلت: ومثله حمل المال المشترک من مکان إلی آخر، فإن له الاجرة بالحصص.

لکن التحقیق اختلاف الموارد، وأنه لا تدور الاجرة مدار نتیجة العمل فی کلّ مورد، مثلاً: لا یفرّق فی الاجرة بین حمل الحنطة وحمل الرز من مکان إلی آخر - مع وحدة المسافة واتحادهما فی الوزن - وإن کان الرز أغلی من الحنطة، وصاحب المطبعة یطبع کلّ ملزمة من الکتاب باُجرة معینة، فهو یأخذ اُجرته فی مقابل عمله، من غیر فرق بین أن یکون الکتاب من الکتب العلمیة النفیسة مادیّاً ومعنویاً، أو یکون کتاباً وضیعاً کذلک، ففی هذه الموارد یلحظ العمل نفسه، وأما فی حمل المال المشترک أو تقسیمه، فالسیرة العقلائیة علی النظر إلی نتیجة العمل بالنسبة إلی کلّ

ص:511

1- 1) کشف اللثام 10: 168.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 461، ایضاح الفوائد 4: 370.

3- 3) جواهر الکلام 40: 336.

واحد من الشرکاء، فإذا آجروه کلّهم للحمل أو القسمة قسّمت الأجرة علیهم بالحصص، لأن حرمان صاحب التسعة أعشار من الإستفادة من المال - لأجل الشرکة - تسعة أضعاف حرمان صاحب العشر، فتکون استفادته من المال بالتقسیم تسعة أعشار استفادته، فعلیه تسعة أعشار الاجرة.

فالحق هو الاستدلال بالإجماع وبقاعدة نفی الضرر، کما عن الشیخ قدّس سرّه فی (الخلاف) (1).

النظر فی المقسوم:

قال المحقق قدّس سرّه: « وهو إما متساوی الأجزاء کذوات الأمثال مثل الحبوب و الأدهان، أو متفاوتها کالأشجار والعقار، فالأول یجبر الممتنع مع مطالبة الشریک بالقسمة، لأن الإنسان له ولایة الانتفاع بماله، والإنفراد أکمل نفعاً» (2).

أقول: قسّم المحقق قدّس سرّه المقسوم إلی قسمین، أی إلی المتساویة أجزاؤه من حیث الوصف والقیمة کذوات الأمثال مثل الحبوب والأدهان، وإلی المتفاوتة أجزاؤه کالأشجار والعقار، وقد حکم فی القسم الأول بجواز إجبار الممتنع مع مطالبة الشریک بالقسمة، قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده فیه کما اعترف به بعضهم، بل الظاهر الإتفاق علیه، ولعلّه العمدة بعد قاعدة وجوب إیصال الحق إلی مستحقه مع عدم الضرر والضرار فی القسمة المفروض شرعیّتها (3)، وأما الثانی ففیه تفصیل کما سیأتی.

ص:512

1- 1) کتاب الخلاف 6: 229

2- 2) شرائع الإسلام 4: 101.

3- 3) جواهر الکلام 40: 337.

قال المحقق: « ویقسم کیلاً ووزناً متساویاً ومتفاضلاً ربویاً کان وغیره، لأن القسمة تمییز حق لا بیع» (1).

أقول: وحیث یراد التقسیم، فإنه یقسّم المکیل والموزون وغیرهما کیلاً ووزناً وغیر ذلک متساویاً ومتفاضلاً، ربویاً کان المقسوم وغیره، وذلک لأن القسمة - کما سبق فی أولّ البحث - معاملة مستقلّة یقصد بها تمییز حق أو تعیین حق، لا بیع، فلا یشترط فیها ما یشترط فی البیع، من القبض فی المجلس فی النقدین والعلم بالوزن والوصف وعدم الإشتمال علی الربا، وحینئذ، فإذا قسم بالتساوی بحسب العین أو بحسب القیمة جاز، وإن کان مع الجهل بالوزن أو الوصف، ط وکذا لا یثبت فی القسمة الخیار لأحد المتقاسمین.

قال ثانی الشهیدین: لو ترک قوله متساویاً ومتفاضلاً کان أولی، وإلیک نص کلامه:

« وأما قوله متساویاً ومتفاضلاً، فالأصل فی القسمة أن تکون بنسبة الإستحقاق، فإذا کان المشترک بینهما نصفین کان إفرازه نصفین، وإن کان بینهما أثلاثاً کان إفرازه کذلک، والتفاضل فی الثانی بحسب الصورة وإلا فهو متساو حقیقة، لأن مستحق الثلث له فیما فی ید صاحب الثلثین ثلثه ولصاحب الثلثین فیما فی ید صاحب الثلث ثلثاه، فالقسمة علی هذا الوجه موجبة للتسویة بینهما بالنظر إلی أصل الحق، وإن أراد بالتفاضل ترجیح أحدهما علی الآخر زیادة علی حقّه، فلیس ذلک بداخل فی حقیقة القسمة بل هو هبة محضة للزائد، فلو ترک قوله

ص:513

1- 1) شرائع الإسلام 4: 101.

متساویاً ومتفاضلاً کان أولی» (1).

قال فی ( الجواهر) : وفیه أن معنی کلام المحقق هنا أنه لو فرض کون الاشتراک فی جیّد الحنطة وردیئها، بحیث کان المنّان من الردیّ یساوی المنّ الواحد من الجیّد، فلو أخذ أحدهما المنّین فی مقابل الواحد من الجیّد جاز ولا یلزم الربا، لأنه تقسیم أی تعیین لحق کلّ واحد ولیس بیعاً، وإن کان التقسیم فی حقیقته معاوضة.

قلت: لکن ظاهر العبارة لا یساعد هذا المعنی، فإنه یقول: المقسوم إما متساوی الأجزاء کذوات الأمثال أو متفاوتها، فالأول یجبر الممتنع مع مطالبة الشریک بالقسمة، فلو فرض کونهما شریکین فی الجیّد والردیّ، فإن أخذ المنّین من الردیّ فی مقابل المنّ من الجیّد لیس تقسیماً إجباریّاً، بل من التقسیم المشتمل علی الرد (2).

قال المحقق: « والثانی، إما أن یستضرّ الکلّ أو البعض أو لا یستضر أحدهم، وفی الأول لا یجبر الممتنع کالجواهر والعضائد الضیقة، وفی الثانی: إن التمس المستضر اُجبر من لا یتضرر، وإن امتنع المتضرر لم یجبر. . .» (3).

أقول: هذا حکم المقسوم المتفاوتة أجزاؤه، وتفصیله أنه إما أن یستضرّ کلّ الشرکاء بقسمته أو بعضهم، أو لا یستضر أحدهم.

أما الثالث، فالحکم فیه واضح، فإنه یقسم بلا کلام، وأما إذا کان المال مما

ص:514

1- 1) مسالک الأفهام 14: 32.

2- 2) جواهر الکلام 40: 338.

3- 3) شرائع الاسلام 4: 101.

یوجب تقسیمه الضرر علی کلّ الشرکاء، فلا یقسم إلا برضاهم جمیعاً، ولا یجبر الممتنع منهم، بل لا یجوز التقسیم الموجب للتلف حتی مع رضاهم، فلابدّ من التقسیم بطریق آخر من بیع أو صلح أو مهایاة، وإن کان الضرر متوجهاً إلی بعضهم، فإن امتنع المتضرر لم یجبر، لقاعدة نفی الضرر، وإن کان الملتمس للقسمة وهو المستضر اُجبر من لا یتضرر، وعلی کلّ حالٍ، فلابدّ من أن لا یکون الضرر فاحشاً أو موجباً للسقوط عن المالیّة، وإلا قسم بنحو آخر.

وإن استلزم بقاء المال علی الشرکة ضرراً أکثر من الضرر اللّازم بالتقسیم قسّم.

وأما إذا توقّف التقسیم علی الردّ، قسّم المال کذلک بلا إجبار، کما سیأتی.

ولو کان الأقل ثمناً أکثر مرغوبیة، فهل یراعی فی القسمة جهة المرغوبیّة أو یراعی جهة المالیّة؟ وجهان مبنیّان علی حدّ دلالة قاعدة لا ضرر ولا ضرار، فإن کانت رافعة لخصوص الضرر المالی، فالمفروض عدمه هنا لأجل التعدیل بالقیمة، وإن قلنا بأنها ترفع الضرر الغرضی أیضاً، منعت التقسیم المضر بالغرض وإن لم یلزم الضرر المالی.

أقسام القسمة:

فظهر أن القسمة علی قسمین: قسمة إجبار وقسمة تراض، وقد ذکر المحقق هذا بقوله: « ثم المقسوم إن لم یکن فیه ردّ ولا ضرر اُجبر الممتنع وتسمّی قسمة إجبار، وإن تضمنت أحدهما لم یجبر وتسمّی قسمة تراض» (1).

فإن لم یکن فی البین ردّ ولا ضرر اُجبر الممتنع عن التقسیم، لأن الإنسان له

ص:515

1- 1) شرائع الإسلام 4: 101.

ولایة الانتفاع بماله، والإنفراد أکمل نفعاً، والمفروض عدم المانع من إعمال هذه الولایة، وهذه قسمة الإجبار، وإن کان هناک ردّ أو ضرر فلا یجوز إجبار الممتنع عن التقسیم، بل یقسم بأی نحو تحقق به رضا جمیع الأطراف، وهذه قسمة التراضی. وعلی هذا الأساس قال المحقق: « ویقسّم الثوب الذی لا تنقص قیمته بالقطع کما تقسم الأرض» أی المتساویة الأجزاء قسمة إجبار، لأن المفروض عدم الضرر وعدم الردّ فیها « وإن کان ینقص بالقطع، لم یقسم، لحصول الضرر بالقسمة» قال: « وتقسم الثیاب والعبید بعد التعدیل بالقیمة قسمة إجبار» لأن التعدیل رافع للضرر المانع من الإجبار.

لکن فی ( المسالک) : ومنهم من قسّمها ثلاثة أقسام:

قسمة الإفراز، وهی أن یکون الشیء قابلاً للقسمة إلی أجزاء متساویة الصفات کذوات الأمثال وکالثوب الواحد، والعرصة الواحدة المتساویة، ولا إشکال فی کون هذا القسم إجباریاً، مع بقاء الحصص بعد القسمة منتفعاً بها أو حافظة للقیمة کما مر.

والثانی: قسمة التعدیل، وهی ما تعدل سهامها بالقیمة، وهی تنقسم إلی ما یعدّ شیئاً واحداً وإلی ما یعدّ شیئین فصاعداً:

فالأول - ما یعدّ شیئاً واحداً کالأرض التی تختلف قیمة أجزائها. . . ومقتضی عبارة المصنف قسمة هذه إجباراً، إلحاقاً للتساوی فی القیمة بالتساوی فی الأجزاء، ویحتمل عدم الإجبار هنا لاختلاف الأغراض والمنافع، والوجهان جاریان فیما إذا کان الإختلاف لاختلاف الجنس، کالبستان الواحد المختلف الأشجار، والدار الواحدة المختلفة البناء. والأشهر الإجبار فی الجمیع.

والثانی - ما یعدّ شیئین فصاعداً، وهو ینقسم إلی عقار وغیره:

ص:516

فالأول، کما إذا اشترکا فی دارین أو حانوتین متساویتی القیمة، وطلب أحدهما القسمة بأن یجعل لهذا داراً، ولهذا داراً.

ولا یجبر الممتنع هنا، سواء تجاور الداران والحانوتان أم تباعدا، لشدّة اختلاف الأغراض باختلاف المحال والأبنیة فیلحقان بالجنسین المختلفین. . . ولو کان بینهما دکاکین متلاصقة لا یحتمل آحادها القسمة - وتسمّی العضائد - فطلب أحدهما أن یقسم أعیانها، ففی إجبار الممتنع وجهان، أظهرهما العدم، وسیأتی.

وأما غیر العقار، فإذا اشترکا فی عبید ودواب أو أشجار أو ثیاب، فإما أن یکون من نوع واحد أو من متعدد.

فإن کانت من نوع واحد وأمکن التسویة بین الشریکین عدداً وقیمة، کعبدین متساویی القیمة بین اثنین وثلاث دواب متساویة القیمة بین ثلاثة، فالذی اختاره المصنف والأکثر أنه یجبر علی قسمتها أعیاناً ویکتفی بالتساوی فی القیمة، بخلاف الدور لشدة اختلاف الأغراض فیها. . . وفی القواعد: استشکل الحکم فی العبید (1). . . ونقل فی المبسوط عن بعضهم عدم الإجبار هنا، والمذهب هو الأول (2).

ولو لم یمکن التسویة فی العدد، کثلاثة أعبد بین اثنین علی السویّة أحدهما یساوی الآخرین فی القیمة، فإن قلنا بالإجبار عندإمکان التسویة، فهنا وجهان، ینظر أحدهما إلی تعادل القیمة، والثانی إلی اختلاف العدد وتفاوت الأغراض. . .

ولو کانت الشرکة لا ترتفع إلا عن بعض الأعیان، کعبدین بین اثنین قیمة أحدهما مائة وقیمة الآخر مائتان، فطلب أحدهما القسمة لیخصّ من اخرجت له

ص:517

1- 1) قواعد الأحکام 3: 462.

2- 2) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 147.

القرعة الخسیس به ویربع النفیس، ففی إجبار الآخر وجهان مبنیّان علی المسألة السابقة، فإن قلنا: لا إجبار هناک فهنا أولی، وإن قلنا بالإجبار هناک فهنا وجهان، أصحّهما: المنع، لأن الشرکة لا ترتفع بالکلیّة.

ولو کانت الأعیان من أنواع مختلفة، کالعبد الترکی مع الهندی والثوب الابریسم مع الکتان مع تساویهما فی القیمة، ففی إجبار الممتنع وجهان مرتّبان، وأولی بالمنع هنا لو قیل به فی السابق.

وکذا القول لو اختلف قیمتهما وأمکن التعدیل.

ویظهر من المصنف وجماعة عدم اعتبار اختلاف النوع مع اتفاق القیمة، فأما الأجناس المختلفة کالعبد والثوب، والحنطة والشعیر، والدابة والدار، فلا إجبار فی قسمة أعیانها بعضها فی بعض وإن تساوت قیمتهما.

والثالث: قسمة الرد، بأن یکون بینهما عبدان، قیمة أحدهما ألف وقیمة الآخر ستمائة، فإذا ردّ آخذ النفیس مائتین استویا.

ولا خلاف فی کون هذا القسم مشروطاً بالتراضی، وسیأتی الکلام فیه، انتهی کلام الشهید الثانی قدّس سرّه (1).

أقول: وحاصله: أنه مع اختلاف الغرض لا یجوز الإجبار، وإن أمکن التعدیل فی القیمة بلا ردّ، قال فی ( الجواهر) : وهو کما تری، لا نعرف له مدرکاً ینطبق علی أصولنا إلا دعوی حصول الضرر فی بعض دون آخر، وهی مجرد اقتراح، وإنما صدر من العامة علی أصولهم الفاسدة.

ثم قال: اللهم إلا أن یکون فی مختلف جهة الشرکة فیه، بمعنی عدم الشرکة فی

ص:518

1- 1) مسالک الأفهام 14: 35 - 39.

مجموع آحاده وإن تحقّقت فی أفراده بأسباب مستقلة، فإنه لا جبر فی قسمة بعض فی بعض قطعاً، بل الظاهر عدم مشروعیة القسمة فیه بالمعنی المصطلح وإن جازت بنوع من الصلح ونحوه، لکون القسمة حینئذ قسمة معاوضة لا إفراز، وذلک لأنه معها یکون له النصف من کلّ منهما مثلاً، ولا یجب علیه معارضة ما یستحقه فی أحدهما بما لصاحبه فی الآخر، إذ لیست هی بإفراز حینئذ، بخلاف ما لو کانت الشرکة فی مجموعه، فإن له حینئذ نصفاً منه وهو یمکن انطباقه علی أحدهما.

ومن ذلک یظهر لک اعتبار الإشاعة فی مجموع الأعیان المشترکة التی یراد قسمتها بعض فی بعض، بل لا موضوع للقسمة فی غیره ممّا آحاده مشترکة بأسباب مستقلة من دون شرکة بمجموعه، ولیس المراد فی الأول اعتبار نصف المجموع مثلاً کی یرد حینئذ عدم جواز قسمة بعض المال المشترک دون بعض أو قسمة بعضه بالإفراز والآخر بالتعدیل، والمعلوم خلافه نصاً وسیرة، وإنما المراد زیادة مصادیق النصفیة بملاحظة الشرکة فی المجموع علی وجه یصح قسمته بعض فی بعض بحیث یکون النصف أحد المالین مثلاً، فتأمل فإنه دقیق نافع. . . إلی آخر ما ذکره قدّس سرّه (1).

وملخصه: عدم إمکان القسمة بالقیمة فی صورة اختلاف سبب الشرکة، فلو اشترک أخوان فی مال بالإرث وفی آخر بالشراء، کان النصف المشاع من کلّ واحد لکلّ واحد من الأخوین، وحینئذ، لا یقسم هذان المالان بأن یجعل بعضه فی مقابل بعض بالقیمة، وظاهر کلامه یعّم المثلی والقیمی معاً.

ولم یتّضح لنا وجه هذا التفصیل، لأن کلّ مال مشترک بالإشاعة یکون

ص:519

1- 1) جواهر الکلام 4: 341.

نصف کلّ جزء لهذا والنصف الآخر منه للآخر، حتی یصل إلی الجزء الذی لا یتجزء، من دون فرق بین اتحاد سبب الشرکة وتعدّده، وعلی هذا، فإنه تجعل المصادیق الخارجیة لکلّی النصف ثم تعیّن لکلّ واحدٍ بالقرعة، نعم، إن النصف الکلّی لمّا ورثاه لا یکون مصداقاً لکلّی النصف من المال الذی اشتریاه، ولکن إذا قسّمت الأموال من حیث المجموع بلحاظ القیمة إلی قسمین، مع غض النظر عن سبب الملکیة، تحقق المصداق للمملوک، وبالقرعة یتعین المالک لکلّ نصف.

وعلی الجملة، إن اختلاف سبب الملک لا یوجب اختلاف الملک، والسیرة قائمة علی التقسیم، من دون نظر إلی أسباب التملّک، فإن ما ترکه المیت لورّاثه بالإشاعة، ویقسم بینهم من دون نظر إلی أفراد الترکة من حیث أسباب تملک المیّت لها.

قال المحقق قدّس سرّه: « وإذا سألا القسمة ولهما بینة بالملک قسّم، وإن کان یدهما علیه ولا منازع لهما قال الشیخ فی المبسوط: لا یقسم (1)، وقال فی الخلاف: یقسم (2)، وهو الأشبه، لأن التصرف دلالة الملک» (3).

أقول: إذا سأل الشریکان الحاکم القسمة فتارة: یعلم الحاکم بکون المال ملکاً لهما بالإشتراک، وأخری: تقوم البینة علی ذلک عنده، وثالثة: لا علم ولا بینة بل لهما ید علی المال.

فعلی الاوّلین: لا إشکال ولا خلاف فی تصرف الحاکم بتقسیم المال.

ص:520

1- 1) صرح فی المبسوط بجواز القسمة. راجع المبسوط 8: 147 - 148. ولم اعثر علی منع القسمة فی المبسوط.

2- 2) کتاب الخلاف 6: 232، المسألة 30.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 102.

وعلی الثالث فعن ( المبسوط) : لا یسمع قولهما بل یطالبان بالبینة علی کون المال لهما، وعن ( الخلاف) إنه یقسّم وعلیه المشهور (1)، واختاره المحقق بقوله: هو الأشبه، وفی ( الجواهر) : بل لعلّه لا خلاف فیه بیننا، بل قد یظهر من بعضهم الإجماع علیه (2).

وجه المنع: إحتمال کون التقسیم حکماً، والحکم یتوقف علی البینة.

ووجه الجواز: إن الید والتصرّف دلالة الملک. . . وهذا هو المختار.

والإحتیاط الذی ذکره صاحب ( الجواهر) قدّس سرّه لیس بلازم.

کیفیة القسمة:

إن الحصص لا تخلو من أربع حالات، فتکون القسمة المحتاجة إلی التعدیل علی أربعة أقسام:

الأول: أن تتساوی الحصص قدراً وقیمة.

الثانی: أن تتساوی الحصص قدراً لا قیمة.

الثالث: أن تتساوی الحصص قیمة لا قدراً.

الرابع: أن تختلف الحصص قدراً وقیمة.

قال المحقق: « الحصص، إن تساوت قدراً وقیمة، فالقسمة بتعدیلها علی السهام، لأنه یتضمن القیمة، کالدار تکون بین اثنین وقیمتها متساویة» فیتحقق التعدیل بقسمتها نصفین (3). . . وهذا هو القسم الأول، وحیث یتحقق التعدیل - کما

ص:521

1- 1) کتاب الخلاف 6: 232.

2- 2) جواهر الکلام 40: 343.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 102.

ذکر - تصل النوبة إلی القرعة لأجل تعیین حصة کلّ واحد من الشریکین، وسیأتی بیان کیفیة القرعة.

قال: « وإن تساوت قدراً لا قیمة، عدّلت السهام قیمة وأُلغی القدر، حتی لو کان الثلثان بقیمته مساویاً للثلث جعل الثلث محاذیاً للثلثین» (1)وهذا هو القسم الثانی.

وأما کیفیة القرعة: « فهو أن یکتب کلّ نصف» من النصفین المتساویین قدراً وقیمة کما فی القسم الأول، أو قدراً فقط کما فی القسم الثانی « فی رقعة ویصف کلّ واحد بما تمیزه عن الآخر، ویجعل ذلک مصوناً فی ساتر کالشمع أو الطین، ویأمر من لم یطلع علی الصورة بإخراج أحدهما علی اسم أحد المتقاسمین فما خرج فله» .

أو « أن یکتب کلّ اسم» من اسمی الشریکین « فی رقعة، ویصونهما ویخرج علی سهم من السهمین، فمن خرج اسمه، فله ذلک السهم» .

قال فی ( الجواهر) : والظاهر عدم وجوب خصوص کتابة الرقاع وعدم الصون فی ساتر، بل وعدم وجوب کون المأمور مکلّفاً، بل وغیر ذلک من القیود المزبورة، إذ المراد حصول التعیین من غیر اختیارهما أو وکیلهما، بل یفوّضان أمره إلی اللّٰه تعالی ویفعلان ما یفیده، وإن کان الأولی الاقتصار علی المأثور والمعهود (2).

قلت: ومن ذلک عدم وجوب کتابة رقعتین، بل یکفی أن یکتب رقعة واحدة علیها اسم واحد منهما، فیضع المأمور تلک الرقعة علی احدی الحصّتین، فیکون ما خرج لصاحب الاسم، والحصة الثانیة للآخر.

ص:522

1- 1) شرائع الإسلام 4: 102.

2- 2) جواهر الکلام 40: 344.

1- 1) شرائع الإسلام 4: 102.

مسائل ثلاث

المسألة الاولیٰ: ( فی الدار التی لها علو وسفل)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو کان لدار علو وسفل، فطلب أحد الشریکین قسمتها بحیث یکون لکلّ واحد منهما نصیب من العلو والسفل بموجب التعدیل جاز» (1)بلا خلاف ولا إشکال فی ( الجواهر) (2).

قال: « وأجبر الممتنع مع انتفاء الضرر» (3)أی: لما تقدم من أن المانع من الإجبار هو الضرر، فمع فرض انتفائه یجبر الممتنع منهما عن التقسیم.

قال: « ولو طلب انفراده بالسفل أو العلو لم یجبر الممتنع» (4).

أقول: قال فی ( القواعد) : « بل أخذ کلّ منهما نصیبه من العلو والسفل بالتعدیل» (5)أی کما فی الوجه الأول المتقدم، وعلّله « کاشف اللثام» بقوله: « لأن البناء تابع للأرض والعلو للسفل، فإنما یجبر علی قسمة تأتی علی الأرض، ولأن من ملک شیئاً من الأرض ملک قراره إلی الأرض السابعة وهواه إلی السماء، فلو

ص:524

1- 1) شرائع الإسلام 4: 104.

2- 2) جواهر الکلام 40: 352.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 104.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 104.

5- 5) قواعد الأحکام 3: 464.

جعلنا لأحدهما العلو قطعنا السفل عن الهواء والعلو عن القرار» (1).

قلت: مضافاً إلی أنه قد تحدث حادثة توقع النزاع بینهما کما إذا انهدم سقف السفل، فإنه یقع النزاع بین مالک السفل ومالک العلو فی تعمیره.

وهناک وجه ثالث من التقسیم لا یجبر الممتنع فیه کالثانی، وقد ذکره المحقق بقوله: « وکذا لو طلب قسمة کلّ واحد منهما منفرداً» (2)أو طلب قسمة أحدهما وبقاء الثانی علی الشرکة فامتنع الآخر عن ذلک.

وعلی الجملة، إن صور التقسیم مختلفة، والملاک العام ما ذکره المحقق قدّس سرّه سابقاً من أنه: متی لزم الضرر أو الردّ لم یجبر، ومتی لم یلزم اُجبر.

ص:525

1- 1) کشف اللثام 10: 177.

2- 2) شرائع الاسلام 4: 104.

المسألة الثانیة: ( فی قسمة الأرض التی فیها زرع)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو کان بینهما أرض وزرع، فطلب قسمة الأرض حسب، أُجبر الممتنع» (1).

أقول: وقد نقل هذا عن الشیخ، بل الظاهر أنه رأی المشهور، وفیه تأملّ، لأنه إذا طلب أحدهما قسمة الأرض حسب فقال الآخر: لا، بل یقسم الکلّ، أی الأرض وما علیها، فلماذا یجبر هذا ولا یجبر ذاک؟ هذا غیر واضح عندنا.

قال المحقق: « لأن الزرع کالمتاع فی الدار» (2).

أقول: یعنی فرق بین الأرض والبناء وبین الأرض والزرع، فإن البناء تابع للأرض التی بنی علیها، بخلاف الزرع فإنه لا یتبع الأرض بل هو کالمتاع فی الدار، فیجوز بیع الأرض مجرّداً عن الزرع لعدم التبعیة، کما تباع الدار ولا یباع معها المتاع الموجود فیها، ومن هنا، فإذا أراد أحدهما تقسیم الأرض وحدها أُجبر الممتنع، ولازم هذا أنه إذا طلب الآخر تقسیم الزرع أیضاً أُجبر الآخر علی ذلک لفرض الاستقلال.

قال: « فلو طلب قسمة الزرع، قال الشیخ: لم یجبر الآخر، لأن تعدیل ذلک

ص:526

1- 1) شرائع الإسلام 4: 104.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 104.

بالسهام غیر ممکن (1)، وفیه إشکال، من حیث إمکان التعدیل بالتقویم إذا لم یکن فیه جهالة» (2).

أقول: مفاد هذا الکلام هو الاختلاف فی إمکان التعدیل وعدم إمکانه، لکن الزارعین - وهم أهل الخبرة بالتقسیم فی جمیع الحالات - إذا توقّفوا فی کیفیة التقسیم، یبیعون الزرع ویقسّمون ثمنه.

قال: « أما لو کان بذراً لم یظهر، لم تصح القسمة، لتحقق الجهالة» (3).

أقول: لا خلاف فی هذه المسألة، لأن البذر الذی یظهر من الأرض لا یمکن تقسیمه، لعدم المساواة بین الحب الموجود فی هذا الجریب من هذه الأرض وبین الموجود فی الجریب الآخر، وإن کان القدر المتعارف بین الزارعین لکلّ جریب معلوماً، ولأنه لا یعلم الفاسد من غیره فی البذر الموجود فی هذه الأرض، فما ذهبوا إلیه من عدم صحّة القسمة حینئذ هو الصحیح، بل لا عرفیة للقسمة فی هذه الصورة.

قال: « ولو کان سنبلاً، قال أیضاً: لا یصح، وهو مشکل، لجواز بیع الزرع عندنا» (4).

أقول: قال الشیخ فی ( المبسوط) : « فإن کان بینهما أرض فیها زرع، فطلب

ص:527

1- 1) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 141.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 104.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 104.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 104.

أحدهما القسمة، فإما أن یطلب قسمة الأرض أو الزرع أو قسمتهما معاً، فإن طلب قسمة الأرض دون غیرها أجبرنا الآخر علیها، علی أی صفة کان الزرع، حباّ أو قصیلاً (1)، أو سنبلاً قد اشتد، لأن الزرع فی الأرض کالمتاع فی الدار لا یمنع القسمة فالزرع مثله، وأما إن طلب قسمة الزرع وحده لم یجبر الآخر علیه، لأن تعدیل الزرع بالسهام لا یمکن. وأما إن طلب قسمتها مع زرعها لم یخل الزرع من ثلاثة أحوال:

إما أن یکون بذراً أو حباً مستتراً أو قصیلاً، فإن کان حبّاً مدفوناً لم تجز القسمة، لأنا إن قلنا: القسمة إفراز حق فهو قسمة مجهول أو معدوم فلا تصح، وإن قلنا: بیع لم یجز لمثل هذا، وإن کان الزرع قد اشتد سنبله وقوی حبّه، فالحکم فیه کما لو کان بذراً وقد ذکرناه، وإن کان قصیلاً أجبرنا الممتنع علیها، لأن القصیل فیها کالشجر فیها، ولو کان فیها شجر قسّمت بشجرها کذلک هنا» (2).

أقول: لم یتضح لنا وجه تفصیل الشیخ جیّداً، وإن حاول صاحب (الجواهر) بیانه، فلاحظ وتأمل.

ص:528

1- 1) القصیل ما قطع من الزرع أخضر.

2- 2) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 141.

المسألة الثالثة: ( فی قسمة القرحان المتعدّدة)

قال المحقق: « لو کان بینهما قرحان متعددة، وطلب واحد قسمتها بعضاً فی بعض، لم یجبر الممتنع» (1).

أقول: لو کان بین الشریکین أملاک متعددة، مستقل بعضها عن بعض، بحیث یری أهل العرف التعدد فیها والاستقلال - بخلاف ما إذا کان التعدّد - تعدّد الغرف فی دار واحدة، فإن العرف یری الملک واحداً - فالمشهور عدم جواز الإجبار علی تقسیم بعضها ببعض، بأن تجعل قطعة من العقار فی مقابل قطعة، بخلاف ما إذا کان الملک واحداً، فلا مانع من جعل غرفة فی مقابل غرفة.

وهذا یکون فی الدور المتعددة، والأراضی المتعددة، والدکاکین المتعددة، والحبوب المختلفة کالحنطة والشعیر، أما فی الثیاب - مثلاً - فیجوز مع التعدیل فی القیمة.

وکلمات الأصحاب فی عدم الإجبار هنا مطلقة، أی سواء أمکن تقسیم کلّ واحد علی حدة أولا، وسواء کانت متجاورة أولا، وعن ابن البراج أنه قال: إذا استوت الدور والأقرحة فی الرغبات قسمت بعضها فی بعض. قال: وکذا لو تضرر بعضهم بقسمة کلّ علی حدة جمع حقه فی ناحیة.

ص:529

1- 1) شرائع الإسلام 4: 104.

وفی ( الجواهر) التأمل فی تحقق هذه الشهرة، لکن الظاهر تحققها - کما فی (المسالک) - ولم ینقل الخلاف فی ( المختلف) و ( مفتاح الکرامة) إلا عن ابن البراج قدّس سرّه، نعم، نقل موافقته عن بعض متأخری المتأخرین کصاحب (المدارک) (1).

وأشکل فی ( الجواهر) فیه بأن میزان التقسیم الذی یجبر علیه هو قاعدة إیصال الحق إلی صاحبه، فإن أمکن التقسیم لکلٍّ علی حدة بلا ضرر، فالمتعین تقسیم کلّ واحد، ولا یجبر علی تقسیم بعض ببعض، وإن لزم من ذلک ضرر أو لم یمکن أُجبر الممتنع، خلافاً للمشهور حیث منعوا عنه، وکان لازم منعهم بیع المال وتقسیم ثمنه کالجواهر الضیقة.

لکن وجه ما ذهب إلیه المشهور هو: إنّ التقسیم عبارة عن تمییز حق کلّ من الشریکین عن حق الآخر بعد أن کان لکلٍ منهما کلّی النصف، فإن کان الملک واحداً أمکن تقسیمه بالتناصف، وأما إذا کانا شریکین فی مالین مختلفین عرفاً کالغنم والإبل مثلاً فإن قلنا لأحدهما: أعط حقّک من الغنم فی مقابل حقّک فی الإبل، کانت معاوضة ومبادلة عند العرف ولیس تمییز حق عن حق.

وبعبارة أُخری: إن أدلة القسمة منصرفة عمّا إذا کان الجزء المشاع متمیزاً فی الخارج عند العرف، وإن موردها هو المال المتحد وان کان له أجزاء متعددة کالدار المحتویة للبیوت المتعددة.

فهذا وجه ما ذهب إلیه المشهور، وما ذهبوا إلیه هو الأظهر.

قال المحقق: « ولو طلب قسمة کلّ واحد بانفراده أُجبر الآخر، وکذا لو کان

ص:530

1- 1) جواهر الکلام 40: 355، مسالک الأفهام 14: 53.

بینهما حبوب مختلفة» (1).

أقول: هذا لا خلاف فیه کما فی ( الجواهر) (2)ولا إشکال، لما تقدّم من أنه فی کلّ مورد أمکن التقسیم بلا ضرر، أُجبر الممتنع عنه علی ذلک.

قال: « ویقسم القراح الواحد وإن اختلفت أشجار أقطاعه کالدار الواسعة إذا اختلفت لبنتها» (3).

أقول: أی لأن الأصل هو الأرض، والأشجار توابع کالابنیة، کما عرفت سابقاً.

وعن الشیخ: ویفارق هذا إذا کانت الأقرحة متجاورة، ولکلّ قراح طریق ینفرد به لأنها أملاک متمیزة، بدلیل أنه إذا بیع سهم من قراح لم تجب الشفعة فیه بالقراح المجاورة له، ولیس کذلک إذا کان القراح واحداً وله طریق واحدة، لأنه ملک مجتمع بدلیل أنه لو بیع بعضه وجب الشفعة فیه مما بقی، وأصل هذا وجوازه علی الشفعة، فکلّ ما بیع بعضه فوجب فیه الشفعة فهو الملک المجتمع، وکلّ ما إذا بیع بعضه لم تجب فیه الشفعة لمجاوره کانت أملاکاً متفرقة» (4).

قلت: إن الشیخ قدّس سرّه یعطی ملاک الوحدة والتعدّد فی هذا المقام بهذا الکلام، وأما من حیث الفتوی فیوافق المشهور.

ولم یفرق المشهور فی الملک بین المتّحد سبباً والمختلف کالشراء والإرث وهو الصحیح، خلافاً لصاحب ( الجواهر) حیث فرّق بینهما کما عرفت سابقاً.

ص:531

1- 1) شرائع الإسلام 4: 104 - 105.

2- 2) جواهر الکلام 40: 359.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 105.

4- 4) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 145.

قال المحقق: « ولا تقسم الدکاکین المتجاورة بعضها فی بعض قسمة إجباره، لأنها أملاک متعددة یقصد کلّ واحد منها بالسکنی علی انفراده، فهی کالأقرحة المتباعدة» (1).

أقول: وعن العلامة فی ( الإرشاد) الحکم بأن الدکاکین المتجاورة یقسم بعضها فی بعض دون الدور والأقرحة (2)، وظاهر ( الجواهر) (3)موافقته علی ذلک قال: إنها واحدة، لأن الأصل الأرض والبناء تابع، فالدکاکین کبیوت الدار، ولعلّه لذا حکم فی ( الإرشاد) بالجبر، وهو کذلک مع فرض عدم إمکان قسمة کلّ واحد منها بانفراده. وفیه: إن الأرض التی علیها الشجر تکون أرضاً واحدة عند العرف وإن کان شجرها مختلفاً، لأن الأشجار توابع للأرض، فیجوز تقسیم البعض منها ببعض، وکذا الأمر فی الدار، لکن نظر العرف فی الدکاکین إلی البناء والأرض تابع له، ولذا یقولون: باع زید الدکان، أما فی الأرض المشجّرة فیقولون: باع زید الأرض.

مضافاً إلی أن المتحقق عند العرف فی مورد الدکاکین هو المعاوضة والمبادلة، بخلاف الحال بالنسبة إلی بیوت الدار، فهذا المورد مصداق للإفراز عندهم دون ذاک.

ص:532

1- 1) شرائع الإسلام 4: 105.

2- 2) إرشاد الاذهان 1: 434.

3- 3) جواهر الکلام 40: 359.

النظر فی اللّواحق وهی ثلاث:

الأولی: ( لو ادعی بعد القسمة الغلط)

قال المحقق: « إذا ادّعی بعد القسمة الغلط لم تسمع دعواه، فإن أقام بینة سمعت وحکم ببطلان القسمة، لأنه فائدتها تمییز الحق ولم یحصل، ولو عدمها فالتمس الیمین کان له إن ادّعی علی شریکه العلم بالغلط» (1).

أقول: لا فرق بین أن نأخذ ( الغلط) بمعنی الإشتباه أو بمعنی عدم صحّة التقسیم وإن کان عن عمد. وقوله ( لم تسمع دعواه) أی مع عدم البینة، ومن المدّعی علیه الغلط؟ إنه القاسم، وقال ثانی الشهیدین: « لا فرق فی عدم سماع دعوی الغلط فی القسمة بمجرّدها بین کون القاسم منصوب الامام ومن تراضیا به وأنفسهما، لأصالة صحة القسمة إلی أن یثبت المزیل، ولأن منصوب الإمام کالقاضی لا یسمع الدعوی علیه بالظلم» (2).

قال المحقق الآشتیانی قدّس سرّه: « وقد تنظرّ فیه الاستاد العلامة بأن مرجع

ص:533

1- 1) شرائع الإسلام 4: 105.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 55.

دعوی الغلط فی القسمة إلی إنکار أصل القسمة، فلیس هناک قسمة مسلم الوقوع بین الشریکین قد وقع النزاع فی صحتها وفسادها حتی یحکم بصحتها، ولا یتوهّم جریان هذا الإشکال فی سایر المقامات أیضاً، بأن یقال إن مرجع نزاع المتبایعین فی صحة البیع وفساده إنکار أصل البیع، فإن البیع العرفی هناک متحقق مسلم الوقوع بینهما، وإنما یدعی أحدهما فساده من جهة عدم مراعاة بعض ما اعتبر فیه شرعاً، وهذا بخلاف المقام، فإن مرجع النزاع فیه إلی إنکار أصل القسمة العرفیة، ضرورة أن القسمة من دون التعدیل لا تسمی قسمة عرفاً أیضاً، والحاصل أن القسمة عبارة فی العرف عن التمییز والإفراز حسبما عرفت سابقاً، فإن سلم وقوعها فلا معنی لدعوی غلط أحد الشریکین فیها، وإلا فمرجع النزاع إلی أصل وقوعها» (1).

قلت: حاصل کلامه عدم انقسام القسمة إلی الصحیحة والفاسدة، بل أمرها یدور بین الوجود والعدم، ولیس الأمر کما ذکره، بل فی القرآن الکریم: «Bتِلْکَ إِذاً قِسْمَةٌ ضِیزیٰ» (2).

قال الآشتیانی: « ثم أجاب دام ظلّه عن الإشکال المذکور بوجهین، أحدهما:

أن یکون المراد بالقسمة هی صورتها، لا القسمة الحقیقیة فیقال: إن الأصل صحّة ما وقع من صورة القسمة المسلمة بینهم» .

قلت: ولم یتّضح لنا معنی هذا الکلام.

قال: « ثانیهما: أن یکون المراد منها سبب القسمة، أی فعل القاسم الذی هو

ص:534

1- 1) کتاب القضاء للاشتیانی: 326.

2- 2) سورة النجم 53: 22.

سبب لتحقق التمیز، فإنه قد یقع ولا یترتّب علیه التمیز والإنعزال، وقد یقع ویترتب علیه، وقد یقع ویشک فی ترتبه علیه، فالأصل الترتب نظراً إلی أصالة الصحة فی الفعل الواقع من المسلم» (1).

وکیف کان: « فإن أقام بیّنة سمعت وحکم ببطلان القسمة» وذلک کما قال المحقق « لأن فائدتها تمییز الحق ولم یحصل» التمییز، لبقاء مقدار من حق أحدهما فی سهم الآخر، وطریق إقامة البیّنة - کما فی ( المسالک) - أن یحضرا قاسمین حاذقین لینظر أو یمسحا ویعرفا الحال ویشهدا (2)، فإن شهد القاسم - وآخر معه - بصحة القسمة قال العلامة: إن کان عمله باُجرة فهو متهم وإن کان مجاناً اعتبرت الشهادة ووقع التعارض بین البینتین (3)، لکنه مشکل - کما فی ( الجواهر) - لأن شهادة الإنسان فی حق نفسه غیر مسموعة، بل لا تقبل فی عمل الغیر الذی یرجع إلیه، نفعه، نعم، یکون قوله حجة فی صورة شک أحد الشریکین والسؤال منه من دون مرافعة.

وکیفیة إقامة الدعوی عند الحاکم علی القاسم أن یقول للحاکم: لقد قامت البینة عندی علی وقوع الخطأ فی القسمة فیقول له: أحضرها، کذا عن ( مفتاح الکرامة) وقیل: لا تسمع الدعوی علی قاسم الحاکم حتی مع البیّنة، وهذا مشکل.

فظهر أن الدعوی لا تسمع مع عدم البینة، فإن کان له بینة وأقامها سمعت وترتب الأثر علی ذلک.

ولو عدم المدعی البینة، فهل له التماس الیمین؟ قال المحقق: کان له. . . فمن

ص:535

1- 1) کتاب القضاء للآشتیانی: 326.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 55.

3- 3) قواعد الأحکام 3: 465. ما نقل عن العلامة مفهوم کلامه لا صریح کلامه.

یکون الحالف حینئذ القاسم أو الشریک؟ قال المحقق: الشریک. وهل یحلّفه مطلقاً؟ قال المحقق: لا، بل إن أدّعی علی الشریک العلم بالغلط.

وتوضیح ما ذهب إلیه المحقق هو: إنه إن أدعی علی الشریک علمه بالغلط - بأن یقول له علمت بالغلط قبل انتهائه أو یدّعیه علیه بعد العمل - فإن أقرّ الشریک فلا کلام، وإن أنکر أحلفه الحاکم، فإن حلف علی نفی العلم سقطت الدعوی، وإن نکل ثبتت الدعوی بناء علی ثبوتها بالنکول، وأما علی القول بعدم کفایة النکول ردّ الیمین علی المدعی، فإن حلف ثبتت وإلا سقطت.

أما القاسم فلا یحلف، لأنه إن حلف بعدم الغلط کانت النتیجة للغیر وهو المدعی علیه، وإن أقرّ لا یعتبر إقراره، لأن نفعه یعود إلی المدّعی، والمفروض أن الشریک لا یصدقه.

فإن کان القاسم منصوباً من قبل الحاکم فلا یحلف بالأولویّة.

وقال جماعة بجواز حلف الشریک علی نفی الواقع، بل قیل إنه المشهور بین الأصحاب خلافاً للمحقق.

ولو أنهما قسّما المال بأنفسهما، فادعی أحدهما وقوع الغلط وأنکر الآخر، فلا یحلف المنکر مع عدم البینة إلا علی نفی العلم بالغلط والاشتباه.

هذا کلام المحقق، وقد وافقه فی ( الجواهر) خلافاً للآخرین.

أقول: والحق ما ذهب إلیه المحقق، لأن القاسم لا یحلّف، لأن یمینه فی حق الغیر ولا یحلف الشریک علی نفی الواقع، لأنه فی فعل الغیر، فتبقی الیمین علی نفی العلم، وکذا الأمر فیما إذا قسما بأنفسهما، فإنه لا یمکن إحلاف الشریک علی نفی الواقع، مع أن المدّعی قد شارکه فی هذا التقسیم حسب الفرض.

ص:536

وقال المحقق الکنی ما حاصله (1): إن الغلط یکون تارة: بمعنی المصدر المبنی للفاعل، وعلیه، فلا یمکن إحلاف الشریک علی نفی الغلط من القاسم، وأخری: یکون بمعنی المصدر المبنی للمفعول، فهنا یجوز إحلافه وله الحلف علی نفی وقوع الغلط إن کان عالماً، فمن قال بعدم الجواز، فقد أخذ الغلط بذاک المعنی، ومن قال بالجواز أخذه بهذا المعنی. وبذلک یجمع بین القولین.

أقول: وبناء علی کون ( الغلط) بمعنی المصدر المبنی للمفعول، یمکن أن یکون المدّعی علیه هو الشریک، کما إذا کان بنفسه دخیلاً فی القسمة أو ناظراً لها، وحینئذ یکون حلفه فی فعل نفسه، وکذا لو ادّعی علیه وجود شیء من حقه فیما بیده من المال، فله أن یحلف علی القطع والبت إن کان عالماً وإلا ردّ.

ولعلّ هذا هو مراد من نصّ علی جواز إحلاف الشریک وإن لم یدّع علیه العلم.

ص:537

1- 1) کتاب القضاء: 423.

الثانیة: ( إذا أقتسما ثم ظهر البعض مستحقاً)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا اقتسما ثم ظهر البعض مستحقا، فإن کان معیناً مع أحدهما بطلت القسمة، ولو کان فیهما بالسویة لم تبطل ط ولو کان فیهما لا بالسویّة بطلت. . .» (1).

أقول: قال الشیخ قدّس سرّه فی ( المبسوط) : « إذا کانت یدهما علی ضیعة ثلاثین جریباً فاقتسماها نصفین، فبان ثلثها مستحقاً، فإن المستحق یتسلم حقّه، وأما القسمة فلا یخلو المستحق من أحد أمرین، إما أن یکون معیناً أو مشاعاً، فإن کان معیناً نظرت فإن حصل فی سهم أحدهما بطلت القسمة، لأن الإشاعة عادت إلی حق شریکه، وذلک أن القسمة تراد لإفراز حقه عن حق شریکه، فإذا کان بعض ما حصل له مستحقاً کان حقه باقیاً فی حق شریکه، فأما إن وقع المستحق فی نصیبهما معاً نظرت، فإن وقع منه مع أحدهما أکثر مما وقع مع الآخر، بطلت القسمة أیضاً لما مضی، وإن کان فیهما سواء من غیر فضل أخذ المستحق حقه وینصرف، وکانت القسمة فی قدر الملک الصحیح صحیحة، لأن القسمة إفراز الحق وقد أفرز کلّ واحد منهما حقّه عن حق شریکه، هذا إذا کان المستحق معیّناً، وأمّا إن کان

ص:538

1- 1) شرائع الإسلام 4: 105.

مشاعاً. . .» (1).

فنقول: إذا اقتسم المتقاسمان المال بینهما، ثم ظهر کون بعض المال مستحّقاً لغیرهما، فتارة: یکون المال المستحق للثالث معیّناً، وأخری: یکون مشاعاً، فإن کان معیّناً فهنا صور:

الاُولی: أن یکون المال المستحق مع أحدهما دون الآخر، فهنا تبطل القسمة بلا إشکال ولا خلاف، لبقاء الشرکة حینئذ فی النصیب الآخر، لعدم تحقق التعدیل بین النصیبین.

والثانیة: أن یکون المال المستحق فی مال المتقاسمین کلیهما بالسویّة، وهنا لا تبطل القسمة بلا خلاف ولا إشکال، لأن الغرض من القسمة - وهو إفراز کلّ واحد من الحقّین عن الآخر - حاصل، فالقدر المسلّم به زوال الشرکة الکائنة بینهما بهذه القسمة، وأما کون الثالث شریکاً مع کلً واحد، فهذا فیه بحث سیأتی. وما عن بعض العامّة من احتمال بطلان القسمة هنا لتبعض الصفقة، ضعیف، لأنه مبنی علی أن القسمة بیع، وقد تقدّم أنها معاملة مستقلة ولیست ببیع.

والثالثة: أن یکون المال المستحق فیهما لا بالسویّة، ففی هذه الصورة تبطل القسمة، لعدم تحقق الشرط فی القسمة وهو التعدیل بعد إخراج سهم الثالث. وحیث یتحقق التعدیل فیحکم بصحة القسمة، کما فی الصورة الثانیة، فلا حاجة إلی تقیید ذلک بما إذا لم یحدث نقص فی حصّة أحدهما بأخذ المال المستحق، ولم یظهر به تفاوت بین الحصّتین، مثل أن یسدّ طریقه أو مجری مائه أو ضوئه، لوضوح

ص:539

1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 142.

بطلان القسمة حینئذ، لعدم تحقق التعدیل.

وکذا الأمر لو ظهر فی نصیب أحدهما عیب، وقیل هنا بعدم البطلان بل هو مخیّر بین أخذ الأرش والفسخ بالإقالة. وفیه: إن أدلّة الإقالة لا تأتی فی القسمة، لأنها لیست ببیع کما تقدّم (1).

وکذا لا یأتی فی القسمة خیار الغبن لما ذکرنا.

ولما ذکرنا أیضاً: لا حرمة لما یحدثه أحدهما فیما بیده من بناء ونحوه لو ظهر الاستحقاق - بخلاف البیع، فإن ذلک له حرمة لو أرادا الفسخ - فیکون نظیر ما إذا بنی داراً علی أرض ظانّاً بأنها ملکه فبانت لغیره، فلا یستحق شیئاً علی صاحب الأرض - إلا إذا کان مغروراً فإنه یرجع علی من غرّه - نعم له نقل الأعیان التی تکون له مع الإمکان، وکذا لو استعار کتاباً ثم صحّحه ظانّاً بأن ملکه، فلیس له مطالبة أجرة فی مقابل عمله من مالکه.

نعم، لو کان الحاکم هو السبب فی الضرر، أمکن القول بکون الضرر علی بیت المال.

هذا کلّه إن کان المستحّق معیناً.

قال المحقق قدّس سرّه: « وإن کان المستحق مشاعاً معهما، فللشیخ قولان (2):

ص:540

1- 1) اللهم إلا أن یقال بجریان عمومات الإقالة فی کلّ معاهدة، سواء کانت حاصلة بالعقد أو غیره، لأن الإقالة هی بمعنی إزالة الأثر. فتأمّل.

2- 2) قال الشیخ ( المبسوط 8: 142) : « وأما إن کان مشاعاً فی الکلّ، بطلت فی قدر المستحق ولم تبطل فیما بقی، وقال قوم تبطل فیما بقی أیضاً، والأول مذهبنا، والثانی أیضاً قوی، لأن القسمة تمیز حق کلّ واحد منهما عن صاحبه، وقد بان أنه علی الإشاعة. والعلّة الجیّدة فی ذلک أنهما اقتسماها نصفین وثلثها لثالث غائب، ومن قسم ما هو شرکة بینه وبین غیره بغیر حضوره، کانت القسمة باطلة، ویفارق هذا البیع، لأن لکلّ واحد من الشریکین أن یبیع نصیبه بغیر إذن شریکه» .

أحدهما: لا تبطل فیما زاد عن المستحق، والثانی: تبطل، لأنها وقعت من دون إذن الشریک، وهو الأشبه» (1).

أقول: لو ظهر کون ثلث الأرض مستحقاً لغیرهما، فإن کان مع سهم کلا الطرفین، شارک کلا منهما فیما وصل إلیه بالإشاعة، فالقسمة بین المقتسمین متحققة ولیس الکلّ شرکاء فی الکلّ، لکن شرکة الثالث معهما یتوقّف علی الإذن، وحینئذ فهل یؤثّر رضاه بعد تلک القسمة التی أدّت إلی هذه الشرکة فضولة؟ الظاهر ذلک، کما إذا کان أخوان شریکین فی مال فمات أحدهما، فقسّم المال بین الباقی منهما وابن المیت، ثم ظهر للولد أخ، فإنه یشترک مع أخیه فی النصف مشاعاً، ویستقل عمّهما بالنصف الآخر، فإذا حضر الأخ وأجاز القسمة هذه صحّت، وفیما نحن فیه، إذا أجاز المستحق کان شریکاً معهما، بمعنی انحلال الشرکة الاولی وحدوث شرکة جدیدة، فیکون نظیر ما إذا قسّم المال المشترک بین أربعة إلی قسمین یشترک کلّ اثنین منهما فی قسم.

وکما لو کان عبدان مشترکین بین اثنین بالتناصف، وکان أحدهما یسوی عشرین دیناراً، والآخر یسوی عشرة دنانیر، فلو طالب أحدهما الاستقلال فی تملّک الرخیص منهما جاز، فیکون الرخیص مع ربع النفیس لهذا، وتبقی ثلاثة أرباع النفیس للآخر، فقد تبدّلت شرکتهما بهذه القسمة إلی نحو آخر من الشرکة، ولما ذکرنا قال فی ( الجواهر) (2): ربما ظهر من تعلیل المصنّف وغیره الصحّة مع الإذن، علی أن تکون حصته مشاعة معهما، وحینئذ فلحوقها کاف.

ص:541

1- 1) شرائع الإسلام 4: 105.

2- 2) جواهر الکلام 40: 366.

وبالجملة: إذا أمضی یکون شریکاً مع کلّ واحد فیما بیده بالنصف مشاعاً فی الفرض المذکور أوّلاً، وهذا کلّه فیما إذا کان التقسیم بالتعدیل، وإلا بطلت القسمة.

ولو کان فی سهم أحدهما حیوان مثلاً، فتلف، فإن کانت القسمة صحیحة فهو فی ملکه، وإن کانت باطلة ثبت الضمان، سواء کان التلف بسببه أو بسبب غیره، لأن المأخوذ بالقسمة الباطلة حکمه حکم المأخوذ بالعقد الفاسد.

ص:542

الثالثة: ( لو قسّم ترکة المیت ثم ظهر علیه دین)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو قسّم الورثة ترکة ثم ظهر علی المیت دین، فإن قام الورثة بالدین لم تبطل القسمة، وإن امتنعوا نقضت وقضی منها الدین» (1).

أقول: مذهب المحقق قدّس سرّه هو أن الترکة تبقی علی حکم مال المیت، فإن أدّی الورثة الدین کان لهم المال، وإلا کان للدیّان أخذ الترکة فی مقابل حقّهم، وبعبارة اخری: إنه یتعلّق بالترکة حق الورثة، بأن تکون لهم بعد أداء دین مورّثهم، ویتعلّق بها حق الدیان. بأن یأخذوها فی مقابل الدین إن امتنع الورثة عن أدائه، فتکون الترکة مورداً لتعلّق حقّین طولیین، کالمال المرهون.

وقال العلامة فی ( القواعد) : « ولو قسم الورثة الترکة وظهر دین، فإن أدّوه من مالهم، وإلا بطلت القسمة، ولو امتنع بعضهم من الأداء بیع من نصیبه خاصّة بقدر ما یخصّه من الدین، ولو اقتسموا البعض وکان فی الباقی وفاء، اُخرج من الدین، فإن تلفت قبل أدائه کان الدین فی المقسوم إن لم تؤدّ الورثة» (2)وحاصل العبارة: إن الورثة یملکون الترکة ملکیة متزلزلة، فإن أدّوا الدین استقرّت وإلا أخذ الدیان الترکة.

ص:543

1- 1) شرائع الإسلام 4: 105.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 466.

وکیف کان، فإن قسّم الورثة الترکة وظهر الدین، فتارة: یکون الدین مستوعباً لها، واخری: لا یکون کذلک، فبناءاً علی مختار ( القواعد) وبعضهم قد قسموا مالاً هو لهم، فالقسمة صحیحة، وحینئذ یتعلّق حق الدیّان - المتعلّق سابقاً بکلّی الترکة - بالسهام المتشخصة بالتقسیم والمتحققة خارجاً بید کلّ واحد من الورثة، فإن أدّوا جمیعهم الدین فقد استقرّ ملکهم، وإن أدّی بعضهم دون بعض، فقد استقرّت مالکیة من أدّی دون من امتنع.

قد یقال: إن هذه الترکة تکون کالمال المرهون الذی لیس لصاحبه، ولا یجوز للمرتهن التصرف فیه إلا مع إذن الآخر، فکیف تکون قسمة الورثة للترکة صحیحة بدون إذن الدیّان، حتی یتشخص بهذه القسمة متعلّق حقّهم بعد أن کان کلّیاً؟

لکن یمکن الجواب عنه: بأنه لا مانع من التصرّف غیر المنافی لحق الدیّان، فإن أدلة الإرث والقسمة تقتضی جواز التقسیم، ولا یعارض ذلک مقتضی أدلّة وجوب أداء الدین، غیر أن متعلّق حق الدیان أصبح شخصیّاً بعد أن کان کلّیاً، وهذا لا مانع منه، لأنه یکون نظیر ما إذا أدّوا نصف الدین قبل التقسیم وبقی النصف الآخر، نعم، لو کان الشأن بحیث إذا لم یؤدّ جمیع الدین کان جمیع الترکة کالمال المرهون من حیث عدم جواز التصرف فیه إلا مع الإذن، بطلت القسمة وإن لم یمتنع بعض الورثة عن أداء ما علیهم.

وعلیه، فلو مات المورّث وعلیه الخمس، واقتسم الورثة الترکة، فأدّی بعضهم ما علیهم وامتنع البعض الآخر، فعلی التقدیر الأول: یکون من أدّی ما علیه بالنسبة - من المال الواجب أداؤه من جهة الخمس الذی کان علی المیت - مالکاً لما بیده، ومن امتنع لم یجز له التصرف فیما بیده، وعلی التقدیر الثانی: لا یجوز

ص:544

لأحد منهم التصرف فیما بیده حتی یدفع الخمس کلّه. إلا أن فی هذا المورد بالخصوص نصّاً یقتضی الوجه الأول (1).

إذن، یصحّ التقسیم بناءاً علی الملکیة المتزلزلة إلا فی الصورة المذکورة، وإن هذا المقدار من التصرف بدون إذن الدیّان لا مانع منه لعدم منافاته لحقهم، فیکون نظیر ما إذا اشتریا مالاً مع خیار الفسخ للبائع مدة معینة، فلا مانع من أن یقسما المال بینهما، فإن أخذ البائع بالخیار فی المدة، استرجع ما فی ید کلیهما ولا إشکال فیه.

وأما علی مبنی المحقق، فیشکل بأنه کیف تصحّ القسمة فی مال الغیر؟ وکیف یباع سهم الممتنع علیه مع أنه للغیر؟

وأُجیب: بأن المال وإن لم یکن للورثة، إلا أنه متعلّق لحق شرعی لهم، فحیث أدّوا الدین تنتقل الترکة إلیهم وتکون ملکاً لهم، فهم فی الحقیقة قد قسّموا مالاً متعلّقاً لحقّهم، ویملک کلّ واحد منهم ما وقع إلیه، بأداء المقدار المتعلّق من الدین به، ویکون الحاصل: صحّة القسمة بالنسبة إلی من أدّی وبطلانها بالنسبة إلی من امتنع، بمعنی عدم جواز تصرّفه فیما وقع إلیه لا بمعنی بطلان القسمة.

ولو ظهرت وصیّة تملیکیّة بعد القسمة، فإن کانت بإنشاء تملیک مال بعد الموت، فتمامیتها تتوقّف علی قبول الموصی له، فإن قبل کان المال ملکاً له، وإن

ص:545

1- 1) عن إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « فی رجل مات فأقرّ بعض ورثته لرجل بدین. قال: یلزمه ذلک فی حصته) وسائل الشیعة 19: 324 باب 26 / اذا أقر واحد. وعن أبی البختری وهب بن وهب عن جعفر عن أبیه علیه السلام قال: « قضی علی علیه السلام فی رجل مات وترک ورثة، فأقرّ أحد الورثة بدین علی أبیه: إنه یلزمه ذلک فی حصّته بقدر ما ورث، ولا یکون ذلک علیه من ماله کلّه. . .» التهذیب 9 / 372 (23) .

کانت وصیة بتملیک مال إلیه، فإن ملّکه الوصی کان ملکه، وإلا کان فی حکم مال المیت، فلا یتصرف فیه أحد ولا یقسّم بین الورثة.

ومحلّ الکلام فیما إذا قسّم المال ثم ظهر کونه مورداً للوصیة التملیکیّة، ففی (الدروس) (1)و (المسالک) (2)إنه إن کانت الوصیّة وصیة مال من غیر إضافة لها إلی مال معین، کانت کالدین، وإن کانت مضافة کأن یوصی بدفع عشر ماله مثلاً، کانت کالمال المستحق فی الحکم المذکور سابقاً.

أقول: جعلهم الوصیة فی الصّورة الاولی کالدین، فیه تأمّل، لأنه فی الدین ذمة المیت مشغولة، وأما إذا قال: إدفعوا من مالی مأة أو ادفعوا هذه المائة، کان المال للموصی له مع قبوله بعد موت الموصی، لا باقیاً فی حکم مال المیت حتی یکون کالدین، ولا للوارث کما اختار صاحب ( الجواهر) (3)فی الدین، ولا یصحّ أن نعتبر الآن اشتغال ذمّته بعد الموت، إذ لا عرفیّة لذلک.

ولو أرسل وقال: إدفعوا مائة، فإنه لا مناص من أن یجعل من المال بمقدار المائة للموصی له، فلو عادلت المائة عشر المال کان العشر له بالإشاعة، ویمکن أن یکون کالصّاع من الصّبرة، وحینئذ، یکون لهم التصّرف فی المال، حتی إذا بقی المقدار الموصی به وانحصر الکلّی فی الفرد، منعوا من التصرّف فیه، لأنه ملک للموصی له.

بخلاف ما إذا کان بنحو الإشاعة، فلا یجوز التصرّف فی شیء من المال إلا بإذن الموصی له، لأن المفروض أنه یشارکهم فی کلّ جزء جزء من المال. وکیف کان

ص:546

1- 1) الدروس الشرعیة 2: 119.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 58.

3- 3) جواهر الکلام 40: 368.

فلیس هذا کالدین.

وبناءاً علی ما ذکرنا، یکون حکم قسمة هذا المال حکم قسمة المال الموجود فیه مال مستحق لغیر الوارث، وقد تقدّم الکلام علیه.

ولا یبعد أن تکون القسمة صحیحة حتی لو کان مع التصرّف المحرّم لعدم الإذن - نظیر ما إذا غصب مالاً وباعه لنفسه معاطاة فضولة فأجاز المالک، فالبیع صحیح وإن کانت تصرفاته محرّمة، لجواز اجتماع الحکم التکلیفی - وهو حرمة التصرف - مع الحکم الوضعی وهو الصّحة. ولو کان مورد القسمة أرضاً فقسّموها، فوقع مجری ماء أحد السهمین فی السهم الآخر، لم یجز لصاحب هذا منع الماء، ولو قسموا داراً کبیرة لها بابان، فکان لکلّ من السهمین باب، فلا یجوز لأحدهما الدخول من باب الآخر - إلا مع إذنه - وإن کان هذا الباب أوسع أو أقرب، بخلاف ما إذا کان للدار باب واحد ولا یمکن إحداث باب آخر، فلا یجوز لهذا منعه.

هذا، وهل لولّی الطفل أو المجنون المطالبة بالقسمة؟ إن کان فی القسمة مفسدة للمولّی علیه، فلا ریب فی العدم، وهل یکفی عدم المفسدة أو یشترط وجود المصلحة له؟ قولان، ومع تساوی الأمرین ف الشرکة وعدمهاف من حیث المصلحة، فهل یجوز له أن یطالب بالقسمة؟ قولان، وقیل: فی هذه الصورة تکون اُجرة القسّام علی الولی نفسه.

أقول: والأحوط أن لا یطالب الولی بالقسمة إلا فی صورة وجود المصلحة للمولّی علیه، لأن الاجرة تکون علی المولی علیه لا علی الولی.

وحیث یطلب الشریک القسمة ولا مفسدة للمولی علیه، فهل یجبر الولی؟ الظاهر ذلک، وکذا العکس لکن علیه الاجرة.

ص:547

الکلام فی: أحکام الدعاویٰ

تعریف المدّعی:

اختلفت کلمات الأصحاب فی تعریف « المدعی» الذی استفاض ذکره فی نصوص کتاب القضاء، فعرّفوه بتعاریف:

قال المحقق: « وهو الذی یترک لو ترک الخصومة» أی: هو الذی یخلّی سبیله ویسکت عنه لو سکت عن الخصومة. وهذا التعریف للمحقق وجماعة بل قیل إنه المشهور.

« وقیل هو الذی یدّعی خلاف الأصل أو أمراً خفیّاً» (1)أی: منافیاً للظاهر الشرعی قال فی ( الجواهر) « وعن بعضهم حکایة التفسیر بالمعطوف خاصة عن بعض، وبالمعطوف علیه خاصة عن آخر. وحینئذ تکون الأقوال أربعة» (2).

وقد نوقش الأول بعدم الإنعکاس أو عدم الإطّراد، فقد یترک المدّعی الدعوی أو المدّعی علیه وتبقی الخصومة، فلو أودع مالاً عند شخص فادّعی ردّه علیه فأنکر صاحب المال، لم یترک المدّعی لو ترک دعوی الرد بل یطالب بالرد.

وأجاب فی ( الجواهر) بأن مطالبة المدّعی بالیمین والمنکر بالبینة لا یخرج المدّعی عن کونه مدّعیاً، بل ذلک مقتضی الدلیل الشرعی فی بعض الموارد بنحو التخصیص.

ص:551

1- 1) شرائع الإسلام 4: 106.

2- 2) جواهر الکلام 40: 371.

وفی ( العروة) : إن هنا دعویین، احداهما: الإیداع عنده، والثانیة: دعواه الردّ، فلو ترک هذا دعوی الرد انتفت الخصومة الثانیة، ولکن الاولی باقیة (1).

والمراد من « الأصل» فی التعریف الثانی هو القاعدة الکلّیة، أعمّ من الأصل والأمارات کالید والإستصحاب، فالأصل فی الید دلالتها علی الملکیّة، فمن ادّعی علی خلاف مقتضاها قیل له أنت تدّعی خلاف الأصل.

وقد یراد من « الظاهر» معنی غیر « الأصل» ، کما لو أرخی الزوجان الستر ثم اختلفا فی الدخول، فادّعته الزوجة وادّعی الزوج العدم، کانت دعوی الزوج مخالفة للظاهر.

ولو أسلم الزوجان، فادّعت الزوجة التقارن فالنکاح باق، وأنکر الزوج فهو باطل، فإن مقتضی الأصل هو عدم الإسلام المقارن، وأصالة عدم المقارنة مثبتة.

هذا، ولکن الأولی - وفاقاً للجواهر - هو الرجوع إلی العرف فی تشخیص المدّعی من المنکر، وفی مورد التداعی - حیث یصدق « المدّعی» علی کلیهما - یطالبان معاً بالبینة، وحیث یشک یعیّن المدعی من المنکر بالقرعة.

وفی العرف: المدّعی هو من یرید إثبات حق له علی غیره فیطالب به عند الحاکم، أو یرید التخلّص من حقٍ لغیره علیه، کأن یدّعی إرجاع الأمانة وتسلیم الودیعة وأداء الدین.

فیکون الحاصل وجوب إقامة البینة علی من کان عند العرف مدّعیاً والیمین علی من کان عندهم منکراً، لأن الخطابات الشرعیة مثل « البینة علی المدعی

ص:552

1- 1) العروة الوثقیٰ 3: 35.

والیمین علی المدّعی علیه» أو « علی من أنکر» ونحوها، ملقاة إلی العرف العام، ولیس للشارع جعل خاص لموضوعات الأحکام فی هذه الموارد - وإن قیل بذلک فی خصوص المدّعی - فتشخیص الموضوع بید العرف، نعم، قد یخطأ العرف فی تشخیص موضوع من موضوعات الأحکام، وحینئذ لا یوکل الشرع الأمر إلی العرف فی ذاک المورد، بل یعیّن موضوع حکمه بنفسه، وهذا لا ینافی کون خطاباته ملقاة إلی العرف.

فالتحقیق فی المقام ما ذکرناه، ومن عرّف المدّعی بنحو من الأنحاء المذکورة، فقد لحظ المعنی الأکثر انطباقاً فی الموارد فی نظره، وجعله عنواناً کلّیاً، وإلا فلا دلیل فی الکتاب والسنة ولا قرینة علی تعیین أحد تلک التعاریف.

وحیث عیّن العرف المدّعی - ولم یخطّئه الشارع - توجّه إلیه الوظیفة الشرعیة فی إقامة الدعوی، سواء ترک المخاصمة لو ترک أولا، وسواء کانت دعواه مخالفة للأصل أو الظاهر أو موافقة.

ثم إنه قد یختلف الأمر باختلاف مصبّ الدعوی.

ففی الإجارة مثلاً قد یدّعی المستأجر وقوع الإجارة بمائة، ویدّعی الموجر وقوعها بمأتین، فهنا کلّ منهما یدّعی شیئاً وینکر ما یدّعیه الآخر، فیقع التداعی وعلیهما البینة، وقد یکون مصبّ الدّعوی المأة المختلف فیها، وحینئذ یکون القائل بالمأتین - وهو الموجر - مدّعیاً وعلیه إقامة البینة، والمستأجر منکراً وعلیه الیمین، فإن أقام الموجر البیّنة ثبتت المأة علی المستأجر وإلا حلف وسقطت دعوی الموجر.

وفی الدین: إن طالب الدائن بالمال وأنکر المدین، کان الأول هو المدّعی، وإن قال المدین: قد أدیت الدین، انقلب مدّعیاً وکان علیه إقامة البیّنة علی الأداء.

ص:553

وفی البیع، کأن یقول بعت بعشرین، ویقول المشتری: بل بعشرة، أو یقول: بعتک بعشرین دیناراً من ذهب، فیقول المشتری: بل من فضّة، أو یقول: بعتک هذا الشیء، فیقول: بل وهبتنی إیّاه، وتظهر الثمرة فی الفرض الأخیر عند تلف العین مع الفساد، فإن کان الواقع بیعاً فاسداً ضمن الآخذ، وإن کان هبة فاسدة لم یضمن.

ولو کان مورد المخاصمة هو الضمان، فهذا یدّعی اشتغال ذمة الآخر وذاک ینکر، وحینئذ یکون الملاحظ نتیجة النزاع، ولا ینظر إلی الإختلاف فی عنوان المعاملة وأنها کانت هبة أو بیعاً، أمّا إذا کان مورد النزاع هذه الناحیة، فإنه یقع التعارض بین الدعویین، لجریان أصالة العدم فی کلا الطرفین.

ومع الجهل بمصبّ الدعوی ومورد المخاصمة یعیّن بالقرعة.

وکیف کان، فإن الملاحظ هو نظر العرف فی تعیین المدّعی والمنکر، ویؤخذ بنظر الإعتبار مصبّ الدعوی، إذ الأمر یختلف باختلافه کما مثّلنا.

الشروط المعتبرة فی المدّعی:

( البلوغ)

وکیف کان، فقد ذکر المحقق قدّس سرّه الشروط المعتبرة فی المدّعی بقوله: « ویشترط فیه: البلوغ، والعقل، وأن یدّعی لنفسه أو لمن له ولایة الدعوی عنه، وما یصح منه تملّکه، فهذه قیود أربعة، فلا تسمع دعوی الصغیر» (1).

أقول: الشرط الأول الذی ذکره هو « البلوغ» ثم قال: « فلا تسمع دعوی الصغیر» وعندنا فی اعتبار هذا الشرط بنحو الإطلاق تأمّل ونظر إلا أن یکون إجماع، لأن دعوی انصراف أدلّة القضاء عن دعوی غیر البالغ، ضعیفة، لأن

ص:554

1- 1) شرائع الإسلام 4: 106.

الغرض من نصب القاضی حفظ الحقوق والنظام، وإن اللّٰه عز وجل لا یرضی بضیاع حقوق غیر البالغین، ومثلها دعوی أن المتبادر من أدلّة القضاء وسماع الدعوی هو کون المدّعی بالغاً، فإن فی تلک الأدلة عمومات وإطلاقات تشمل الصغیر قطعاً، کقوله تعالی: «Bفَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّٰاسِ بِالْحَقِّ» (1)، ومع وجود هذه الأدلة لا وجه للتمسک بالأصل کما فی ( المستند) (2).

وأما قوله - فی توجیه عدم سماع دعوی الصغیر - بأنه قد یحتاج إلی امور یشترط فیها البلوغ مثل إقامة البینة.

ففیه: إنه لا دلیل علی اشتراط البلوغ فی إقامة البینة، فإذا أقامها الصغیر علی طبق الموازین الشرعیة فلا وجه لعدم قبولها، والأدلة الرافعة لآثار قول الصبی منصرفة عن کون مورد دعواه ظلم أحد له کالضرب ونحوه، نعم، الإعتبارات المحتاجة إلی الإنشاء غیر مسموعة منه، کما أنه إذا وصل الأمر فی المخاصمة إلی الیمین فلا یحلف ولا یحلّف.

وبعبارة اخری: البلوغ لیس شرطاً فی أصل الدعوی، فإن دعوی الصغیر تسمع، لکن الامور المترتبة وأحکام فصل الخصومة وموازین القضاء، یشترط فی بعضها البلوغ، کالحلف والإقرار، فلا یحلف ولا یحلّف ولا یترتب الأثر علی إقراره، وحینئذ، یقوم ولیّه مقامه فی هذه الامور، وبعضها لا یشترط فیه البلوغ کإقامة البینة، وحینئذ، یترتب الأثر لعموم الأدلة، وانصراف « عمد الصبی خطأ» (3)ونحوه عن مثل ذلک.

ص:555

1- 1) سورة ص 38: 26.

2- 2) مستند الشیعة 17: 144.

3- 3) کتاب الخلاف 2: 361/197، 5: 175/39.

بل قال المحقق الکنی قدّس سرّه (1): إن الأصحاب لم یعملوا بهذه الأدلّة واعتبروا قول الصبی فی موارد، کقبول قوله فی إنبات الشعر بالعلاج، وکما لو أوقع معاملة فقال البائع ببطلانها لکونه صغیراً فادّعی البلوغ فإنه تسمع دعواه ویحکم بصحة المعاملة. نعم، إن کان متعلّق دعواه مالاً فلا تسمع، لأجل الصغر، لأنه لا سلطنة له علی مال، فلا سلطنة له علی دعوی متعلّقة بالمال، فعدم سماع دعواه حینئذ یکون من هذا الحیث لا من جهة أن الصبی مسلوب العبارة، لکن الدّعوی لیست من شئون المطالبة بالمال، فإنه إذا أثبت المال بالبیّنة أمکن أن یباشر المطالبة ولیّه أو الحاکم نفسه، ولیس إثبات تملّک المال تصرفاً فیه حتی یقال بعدم السلطنة له علی المال، ولذا یجوز للأجنبی أن یثبت مالاً لغیره، فیکون ذلک فی الحقیقة کالکشف لأمر مخفی.

إشتراط العقل:

قال المحقق: « ولا المجنون» (2)

أقول: الشرط الثانی الذی ذکره المحقق وغیره هو « العقل» ، ویدل علی اعتباره ما دلّ علی اعتبار البلوغ، لکن مقتضی عمومات أدلّة القضاء سماع دعواه فی غیر التصرفات الممنوعة، کما إذا ادّعی علی شخص أنه جنی علیه، فإن الشارع لا یرضی بالجنایة علی المجنون ولا یترک الجانی علیه من غیر مؤاخذة وعقوبة.

وعن المحقق الأردبیلی قدّس سرّه وجماعة (3)اشتراط کونه رشیداً، فلا

ص:556

1- 1) کتاب القضاء: 425.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 106.

3- 3) مجمع الفائدة والبرهان 12: 115.

تسمع الدعوی من السفیه، بل عن ( المعتمد) دعوی الإجماع علیه، لکن الأدلّة القائمة علی وجوب إحقاق الحق وحفظ الأموال والنظام تقتضی وجوب سماع دعواه، نعم لا تسمع فی الدعاوی المتعلّقة بالمال، بل إن دعواه فیها تسمع أیضاً، لأن الدعوی وإثبات الحق شیء والتصرّف شیء آخر. وأما دعوی الإجماع علی هذا الشرط، ففیها منع واضح.

أن لا یدّعی مالاً لغیره:

قال: « ولا دعواه مالاً لغیره إلا أن یکون وکیلاً أو وصیاً أو ولیاً أو حاکماً أو أمیناً لحاکم» (1).

أقول: إدّعی فی ( الجواهر) (2)عدم الخلاف فیه، لکنهم یحکمون بسماعها فی بعض الموارد وهو لیس واحداً ممن ذکر، فلو غصب مال من ید المرتهن أو المستعیر سمعت دعواه عند الحاکم، وقیل فی الرهن بجواز الدعوی بعنوان حق نفسه.

قلت: وبغضّ النظر عن حکمهم بالسماع فی هذه الموارد، فإنه لا مانع من أن یدّعی الإنسان حقّاً لغیره ما لم یستلزم التصرف فیه، ودعوی انصراف «Bفَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّٰاسِ بِالْحَقِّ» (3)عنه، غیر مسموعة، اللهم إلا أن یقال بأن الدعوی نفسها تعتبر تصرفاً فی مال الغیر، وعلیه، فیشکل أن یبادر إلی الدعوی أخذاً بشاهد الحال واعتماداً علی إذن الفحوی من المالک، لأن الفحوی وشاهد الحال لا یشملان هکذا تصرّف اعتباری، بل یتوقّف سماعها منه علی الإذن الصریح من المالک.

ص:557

1- 1) شرائع الإسلام 4: 106.

2- 2) جواهر الکلام 40: 377.

3- 3) سورة ص 38: 26.

لکن لو کان المدعی من أقرباء المالک وذویه، فالظاهر الاستماع فی ما لا یستلزم تصرّفاً فی ماله من غیر ولایة ولا وکالة، لانصراف أدلّة المنع حینئذ، والقدر المتیقن من الإجماع غیره.

ثم إن المشهور قیام الوکیل والوصی والولّی مقام صاحب المال فی جمیع مراحل الدعوی، واستثنی بعضهم إحلاف المدّعی علیه، إلا أن أن مقتضی عمومات أدلّة الولایة والوکالة والوصایة. . . هو جواز الإحلاف أیضاً، کما علیه المشهور.

أن لا یدّعی ما لا یجوز تملّکه:

قال المحقق: « ولا تسمع دعوی المسلم خمراً أو خنزیراً» (1).

أقول: ویشترط فی الدعوی أن یکون موردها أمراً جائزاً شرعاً وعقلاً، فلا تسمع دعوی المسلم خمراً أو خنزیراً ونحوهما مما لا یصح تملّکه له، ولا تسمع دعواه زوجیّة احدی محارمه، وقیل: له دعوی الأولویّة بالخمر مثلاً لأجل فائدة محلّلة، کأن یبقی الخمر حتی تنقلب خلاً، أو یأخذ العذرة للتسمید، کما لا بأس بدعوی استحقاق ثمنها حال عدم الإسلام، أو یدّعی ثمنها علی مستحلّها بناءاً علی جواز بیعها ممن یستحلّها، والدلیل علی الجواز عمومات أدلّة القضاء بعد عدم تمامیّة دعوی انصرافها عن مثل ذلک.

ص:558

1- 1) شرائع الإسلام 4: 106.

إشتراط کون الدعوی صحیحة لازمة:

قال المحقق قدّس سرّه: « ولابدّ من کون الدعوی صحیحة لازمة، فلو ادّعی هبة، لم تسمع حتی یدّعی الإقباض، وکذا لو ادّعی رهناً» (1).

أقول: مثّل بالهبة قبل الإقباض وبالرهن قبله، للدعوی غیر الصحیحة اللازمة، لأن الموهوب ما لم یقبض لم یملک، وفی الرهن قال المحقق: « وهل یشترط فی الرهن القبض؟ قیل: لا، وقیل: نعم، وهو الأصح» (2).

أما اشتراط کون الدعوی صحیحة، فدلیله واضح، فلو ادّعی الهبة وأقرّ المدّعی علیه لم یلزم بشیء، بل لابدّ من أن یدّعی هبة صحیحة کأن یقول له: وهبتنی ذلک وأقبضتنی إیّاه.

وأما اشتراط کونها لازمة، فإن الهبة إذا لم تکن إلی ذی رحم - وکانت العین باقیة - جاز للواهب الرجوع حتی مع الإقباض، ولذا قیل بسقوط الدعوی فیما لو ادعی علیه الهبة فأنکر، إذ یکون الإنکار رجوعاً، نظیر ما إذا أنکر الزوج الطلاق، فإن إنکاره رجوع.

وبالجملة، فاشتراط الصّحة لا ریب فیه، ولذا لو قال: هذه ثمرة نخلی، لم تسمع، إذ یمکن أن لا تکون ملکه، إلا إذا صرّح فی دعواه بکونها ملکاً له کما سیأتی، لکن عن المحقق الأردبیلی الإشکال فی اشتراط اللّزوم، فقد قال رحمه اللّٰه: « ما المانع من أن یدّعی الصحة أولاً فیثبتها ویدّعی اللزوم؟ ثم أنه یرد علیهم مثله

ص:559

1- 1) شرائع الإسلام 4: 107.

2- 2) شرائع الإسلام 2: 75.

فیما إذا ضمّ إلیها دعوی القبض، إذ لعلّ الموهوب له أجنبی، علی أنه یرد مثله فی دعوی البیع، إذ علی هذا لابدّ من دعوی انقضاء المجلس أو الأیام الثلاثة فی الحیوان، ولا قائل به» (1).

وأورد علیه فی ( الجواهر) بقوله: « وفیه: إن الصحّة بدون القبض لیس حقاً لازماً للمدّعی علیه، ضرورة رجوع ذلک إلی التهیّؤ للصحة مع تمام ما یعتبر فیها، وهبة الأجنبی مع القبض صحیحة ویترتب علیها الأثر وإن جاز له الفسخ، فإن المراد باللازمة المقتضیة للاستحقاق علی المدّعی علیه، لا کون المدّعی به أمراً لازماً علی وجه لا یکون به خیار للمدّعی علیه. . .» (2).

قلت: والصحیح أنه لیس الإنکار فیما نحن فیه رجوعاً کالطّلاق، فإن الحکم المذکور یختص بالطلاق، ولذا لا یکون إنکار البیع فسخاً له، والقول بعدم اشتراط اللزوم غیر بعید، إلا أن یکون هناک إجماع.

هل تسمع دعوی المنکر فسق الحاکم أو الشهود؟

قال: « ولو ادّعی المنکر فسق الحاکم أو الشهود ولا بینة، فادّعی علم الشهود له، ففی توجه الیمین علی نفی العلم تردّد، أشبهه عدم التوجّه، لأنه لیس حقّاً لازماً، ولا یثبت بالنکول ولا بالیمین المردودة، ولأنه یثیر فساداً» (3).

أقول: لو لم یکن مورد الدعوی مالاً کقوله: لی علیک کذا من المال، ولا سبباً کالبیع کقوله: هذا المال الذی بیدک قد بعتنی إیّاه، بل ادّعی أمراً له فیه نفع من حیث

ص:560

1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 12: 117، بتفاوت. وعنه جواهر الکلام 40: 378.

2- 2) جواهر الکلام 40: 378.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 106.

إثبات حق له أو إسقاط حق علیه، کأن یدّعی المنکر فسق الحاکم الذی حکم علیه أو فسق الشهود الذین استند إلیهم المدّعی وحکم الحاکم طبق شهادتهم.

أما لو ادّعی فسق الشاهدین، فله طرح دعواه عند نفس الحاکم، کما أن له طرحها عند حاکم آخر، فإن کان له بیّنة أقامها، وبذلک یزول الحکم الذی أصدره الحاکم حسب شهادتهما، وکذا لو تمکّن من إثبات کذب الشاهدین، أی کذبهما فی قولهما بأن هذا المال لزید المدّعی. . . لکن لا یسقط حق المدّعی بثبوت فسقهما أو کذبهما فی هذه الشهادة. وإن لم یکن عنده بینة، فهل یؤثر علم المدعی بفسقها فی زوال الحکم کذلک؟

إن أقرّ بذلک، فلا إشکال فی أنه یؤخذ بإقراره، ولا یجوز له الإستناد إلی الحکم فی أخذ ما یدّعیه علی المنکر، وإن لم یقر، فالحکم باق علی حاله وله أثره من ثبوت الحق وفصل الخصومة، نعم، مع علم المدّعی بفسق الشاهدین لا یجوز له ترتیب الأثر مع تردّده فی کون مورد الدّعوی له واقعاً، وأما مع علمه بکونه له کذلک، فحیث یحکم الحاکم له وهو لا یقرّ بفسق شهوده یجوز له التصرّف.

وحینئذ، فلو ادّعی المنکر علیه العلم بفسق الشاهدین، لم تسمع هذه الدعوی، ولم یتوجّه علی المدّعی الیمین بنفی العلم، کما لا یثبت ذلک بنکوله عن الیمین ولا بالیمین المردودة علی المنکر، لأن توجّه الیمین علی المدعی المشهود له لیس حقّاً لازماً للمنکر، ولأنه یوجب التزلزل فی الأحکام الصادرة من الحکّام ویؤدّی إلی التسلسل.

وقیل: تسمع هذه الدعوی، فله أن یحلّفه، لأنها دعوی فتشملها عمومات « البینة علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه» (1)، ولأن لها أثراً بالنسبة إلیه.

ص:561

1- 1) وسائل الشیعة 27: 234/5. أبواب کیفیة الحکم، الباب 3.

وفیه: إنه إذا لم یلازم علمه بفسق شاهدیه زوال الحکم الصادر، لم یکن للمدّعی علیه اثر فی دعوی علم المشهود له بفسق الشاهدین، فلا تسمع هذه الدعوی.

وأمّا لو ادّعی فسق الحاکم، وکان له بینة، فله أن یطرحها عند حاکم آخر، قیل: ویشترط أن یصرّح فی طرحه الدّعوی علی فسق الحاکم الأول بوجود البینة، کأن یقول له: عندی شهود علی فسق فلان الحاکم.

وأما مع عدم وجود البینة فلا تسمع دعواه مطلقاً، ولا أثر لها مطلقاً، وفاقاً للمحقق قدّس سرّه، فإنه لا یبطل الحکم بحال، نعم، فی دعوی الزوجیّة لو أقام البیّنة وحکم له، ثم ادّعت علیه المرأة - قبل الحکم أو بعده - العلم بفسق الشاهدین فأقر، لم یجز له الأخذ بهذا الحکم، وأما لو کان متیقناً بأنها زوجته، وجبت علیه النفقة مع المطالبة، أخذاً بإقراره وإن لم یجز لها إلزامه، لفرض بطلان الحکم بفسق الشاهدین.

هل یجب إجابة المنکر لو التمس الیمین من المدعی؟

قال المحقق قدّس سرّه: « وکذا لو التمس المنکر یمین المدّعی منضمّة إلی الشهادة، لم یجب إجابته، لنهوض البیّنة بثبوت الحق» (1).

أقول: إن للمنکر أن یرضی بیمین المدّعی، فإن حلف فهو، وإن اختار إقامة البینة کان له ذلک، ومع إقامتها لا یسمع طلب المنکر یمینه معها، نعم، فی الدعوی علی المیت یحلف مع البینة، وکذا مع الشاهد الواحد فی الدعوی المالیة.

ص:562

1- 1) شرائع الإسلام 4: 107.

لکن عن ( القواعد) مع ذکر الحکم المذکور: « ولو التمس المنکر بعد إقامة البینة علیه إحلاف المدّعی علی الاستحقاق اُجیب إلیه، ولو التمس المنکر یمین المدعی مع الشهادة لم یلزم إجابته» (1).

وتوجیه الفرع الأول هو ما لو ادّعی المدین البراءة أو الإبراء، فکأن البینة أثبتت أصل الدین والیمین تثبت اشتغال ذمة المدین الآن، ففی الحقیقة یدّعی المدین الإبراء أو الأداء، والدائن ینکر ذلک فیحلف، وکذلک لو شهد الشاهدان بأن زیداً قد اشتری هذا المال فیکون ملکه، ثم یدّعی عمرو البائع الفسخ فیحلف زید المدّعی علی العدم.

وتوجیه الفرع الثانی هو فی العین الموجودة، فإذا شهدت البینة بکونها لزید لم تسمع مطالبة عمرو منه الیمین، نعم، لا مانع من الحلف بل یستحب فی رضاه بها، لقوله علیه السلام لشریح: « وردّ الیمین علی المدّعی مع بیّنته، فإن ذلک أجلی للعمی وأثبت فی القضاء» (2).

وقال الشیخ فی ( المبسوط) : « وکیف یحلف؟ قال قوم: یحلف ما اقتضاه ولا شیئاً منه، ولا اقتضی له ولا شیء منه، ولا أحال به ولا بشیء منه، ولا أبرأه ولا عن شیء منه، ولا اقتضی له مقتض بغیر أمره فأوصله إلیه، وأن حقه لثابت. قال: فإن ادّعی أنه قد أبرأه منه أو قد أحال به، لم یحلف المدّعی علیه علی أکثر من الذی ادّعاه علیه لانه ما ادعی علیه غیره، وإن کانت الدّعوی مبهمة فقال: ماله قبلی حق أو قد برئت ذمتی من حقه، احتاج إلی هذه الألفاظ کلّها حتی یأتی بجمیع

ص:563

1- 1) قواعد الأحکام 2: 208.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 211/1. أبواب آداب القاضی، الباب 1.

جهات البراءة.

ومن الناس من قال: أی شیء ادّعی، فإن المدّعی علیه یحلف ما برئت ذمتک من دینی، فإذا قال هذا أجزأه، لأنها لفظة تأتی علی کلّ الجهات، فإن الذمة إذا کانت مشغولة بالدین أجزأه أن یقول: ما برأت ذمتک من حقی.

وهذا القدر عندنا جائز کاف. والأول عندنا أحوط و آکد. وأمّا قوله: إن حقی لثابت، فلا خلاف أنه لیس بشرط» (1).

هل یلزم بالجواب عن دعوی الإقرار؟

قال المحقق: « وفی الإلزام بالجواب عن دعوی الإقرار تردّد، منشؤه أن الإقرار لا یثبت حقاً فی نفس الأمر، بل إذا ثبت قضی به ظاهراً» (2).

أقول: لو ادّعی زید علی عمرو الإقرار له بشیء، کأن یقول له: قد أقررت بکون هذه الدار لی، أو یقول: لقد أقررت بأنی غیر مدین لک، فهل یلزم الحاکم عمراً بالجواب عن هذه الدعوی؟ وجهان بل قولان، تردّد المحقق قدّس سرّه بینهما.

وجه عدم الإلزام هو: أن الإقرار لا یثبت حقاً واقعیاً للمقرّ له، لأن الإقرار ف وإن ألزم الشارع المقرّ بما أقرّ علی نفسه - لیس طریقاً لإثبات الحق بحیث یرفع شک المقر له فی تملّک المقرّ فیه، فلو أقر له بکون الثوب له وکان المقر له جاهلاً أو شاکّاً فی ذلک، لم یرتفع معه الجهل أو الشک، لأن أثر هذا الإقرار هو الحکم الظاهری فقط

ص:564

1- 1) المبسوط فی فقه الامامیّة 8: 206 - 207.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 107.

بجواز تصرّفه فی الثوب، فإذا لم تکن الدّعوی مثبتة لحق لازم ولم یکن الإقرار موجباً لحق واقعی، فإنه مع عدم البینة للمدّعی علی الإقرار - لا تسمع الدعوی، ولا یحلف المدّعی علیه علی إنکاره، ولا یکون نکوله عن الیمین مثبتاً للدعوی.

ووجه الإلزام هو: أن المراد من الحق اللازم کون الدعوی ذات نفع للمدّعی، والمفروض جواز تصرّفه فی المدّعی به ظاهراً مع ثبوت الإقرار بأحد المثبتات، ولا یلزم أن یکون مورد الدعوی مالاً أو سبباً لانتقال مال، بل إنّ ترتب الأثر المذکور - وهو الحکم بجواز التصرف ظاهراً - علی الإقرار کاف لصحة الدّعوی عند الحاکم کی یلزمه بالجواب.

وظاهر المحقق فی المقام هو التوقّف، بخلاف الفرع السابق حیث قال « أشبهه عدم التوجّه» .

واستقرب الشهید الثانی فی ( المسالک) تبعاً لجماعة الوجه الثانی (1).

واختار المحقق العراقی الأول فقال: إن الوجهین « مبنیان علی أن الأحکام الظاهریة، هل فعلیتها فرع وصولها إلی المکلّف بحیث لولاه لا تکون فعلیة بعثیة، بخلاف الأحکام الواقعیة من الوضعیات والتکلیفیّات، إذ فعلیتها الواقعیة لیست تابعة لوصولها، غایة الأمر لا تنجّز لها.

وحیث قد حققنا فی محلّه عدم تبعیة فعلیتها للوصول، فلا بأس بسماع مثلها. . .» .

وفی ( الجواهر) وجّه الوجه الثانی بقوله: « لأن المدار علی ثبوت الحق

ص:565

1- 1) مسالک الأفهام 14: 62

ظاهراً، فنکوله عن ذلک یثبت علیه الحق أو مع یمین المدعی الذی یجوز له الحلف علیه والأخذ به، وإن لم یعلم استحقاقه من غیر جهة إقراره الذی له الأخذ به ما لم یعلم کذبه، لجواز استناده إلی سبب لا یعلم به، ولأنه إذا سمعت دعواه بالبیّنة توجّه له الیمین علی عدمها، لعموم قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم (1): البینة علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه» .

ثم قال: « نعم، قد یقال بعدم إلزامه بالیمین علی نفی ذلک بخصوصه، إذا بذل الیمین علی براءة ذمته الذی یأتی علی ذلک کلّه، نحو ما تسمعه فی عدم إلزامه بجواب دعوی أنه أقرضه أو باعه بثمن فی ذمته أو نحو ذلک، معللین له بإمکان أدائه له والعجز عن إثباته، فیکفی جوابه ببراءة ذمّته مما یدعیه علیه، فإنه یأتی علی ذلک کلّه، ومثله آت هنا.

اللهم إلّاأن یفرّق بأن الدعوی فی الأول الشغل بسبب فی الواقع، فیکفی فی جوابه نفی الواقع، بخلاف الثانی، فإن الدعوی فیه بصدور سبب من المدّعی علیه یؤخذ به وإن لم یعلم الواقع.

وفیه: إن الإقرار کما یؤخذ بظاهره وإن لم یعلم صحته وقد ادّعاه علی خصمه، کذلک البیع علیه مثلاً، له الأخذ بظاهره أیضاً ما لم یعلم فساده وقد ادّعاه علی خصمه، فکما لا یلزم هناک الجواب بنفی البیع ویکفیه الجواب ببراءة الذمة کذلک هنا، فتأمل» (2).

أقول: والأقرب هو الوجه الأول، إذ لیس کلّ دعوی یلزم الحاکم بسماعها

ص:566

1- 1) وسائل الشیعة 27: 234/5. أبواب کیفیة الحکم، الباب 3.

2- 2) جواهر الکلام 40: 382. ظاهر کلامه أنه متأمل فی کفایة الیمین علی براءة الذمة عن الیمین علی نفی الإقرار بالدین مثلاً.

والنظر فیها، بل الدعاوی المتعلقة بأموال الناس ونفوسهم وأعراضهم، فیلزم أن یکون مورد الدعوی شیئاً یزعم المدّعی تعلّقه به. وبعبارة اخری: لابدّ أن تکون نتیجة الدعوی والمرافعة إثبات حق یدّعیه المدّعی وجلب نفع إلی نفسه أو دفع ضرر عن نفسه، وکلّ دعوی تکون کذلک یجب علی الحاکم سماعها، وأما فی المورد الذی یتحقق النفع ویثبت للمدّعی بنفس الحکم الصادر من الحاکم - وأما قبله فلا یوجد شیء - فیلزم الدور، لأن نظر الحاکم فی ذلک المورد ثم حکمه یتوقف علی تحقق الحق من قبل، وتحقق الحق یتوقف علی الحکم نفسه.

هل تفتقر صحة الدّعوی إلی الکشف؟

قال المحقق: « ولا تفتقر صحة الدعوی إلی الکشف فی النکاح ولا فی غیره» (1).

أقول: إنّ صحة الدّعوی التی اشترطناها لا تحتاج إلی الکشف والتحقیق عن الأسباب، سواء کانت الدعوی فی الأملاک من الأعیان والدیون أو فی العقود من النکاح وغیره، وقد نبّه بذکر النکاح علی خلاف بعض العامة فیه، ودلیلنا علی عدم الحاجة هو الإجماع.

قال: « وربما افتقرت إلی ذلک فی دعوی القتل، لأن فائته لا یستدرک» (2).

أقول: لأن للقتل أقساماً وأسباباً مختلفة، من العمد والخطاء وشبه العمد، ومن أن القتل مستند إلیه بالمباشرة أو بالتسبیب، وأنه هل وقع منه منفرداً أو شارکه فیه غیره. . . فلکلّ واحد من هذه الأقسام والحالات حکم، فلو أجمل فی

ص:567

1- 1) شرائع الإسلام 4: 107.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 107.

الدعوی لم یترتّب حکم واحدٍ منها، فلابدّ من الکشف وذکر التفصیل وإلا لم تصح دعوی القتل ولا تسمع.

وفی ( الجواهر) - کما عن جماعة - الإشکال فی ذلک، وقد یستفاد أیضاً من تعبیر المحقق ب « ربما» ، وذلک لأنه قد یترتب علی الإجمال أثر کلّی، بل قیل: إنه یمکن بحکم الأصل تشخیص أنه خطأ، بل ربما ظهر من المحقق الأردبیلی سماع دعوی الکلّی وإن لم یترتب علیه حکم، ولکنه مقدمة لإثبات الخصوصیة فیما بعد (1).

قلت: إن تعیین کونه خطأ بالأصل مشکل جداً، فلو أردنا إجراء هذا الأصل لجری فی الجمیع، لکن لو کان لبعض الخصوصیات أثر، وقلنا بکفایة احتمال ترتب الأثر لوجوب السماع، فإنه یجب سماع الدعوی، هذا بعد ثبوت أصل الواقعة، وبالجملة: الأصح هو سماع الدعوی حیث یثبت أصل القضیة ثم تثبت خصوصیاتها بالموازین الشرعیة من البینة والیمین، فیکون الحکم بعد المرحلتین وفاقاً للأردبیلی، وذلک لمقتضی الإحتیاط الشدید الموجود فی الدماء.

وعلی الجملة: لا فرق بین القتل وغیره فی ذلک، فإنه مع فرض عدم ترتب حکم علی الکلی فی غیره لم تسمع الدعوی به أیضاً وإلا سمعت - إن لم یثبت الإجماع علی خلافه - لشمول أدلّة وجوب القضاء له، ولما جاء فی بعض الأخبار من بیان الامام علیه السلام الحکم الشرعی فی موارد، مع عدم ذکر المدّعی السبب.

فهذه هی القاعدة الکلیّة، وعلی ضوئها یظهر الأمر فی مختلف الموارد والأمثلة، فإن کان للکلّی أثر ادّعاه وإن کان للخصوصیة أثر ادّعاها، وفی المتباینین

ص:568

1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 12: 124.

تسمع الدعوی إن کان العلم الإجمالی منجّزاً، ومع دوران الأمر بین الأقل والأکثر کان الأقل هو المتیقّن.

قال المحقق: « ولو اقتصرت علی قولها: هذا زوجی، کفی فی دعوی النکاح، ولا یفتقر ذلک إلی دعوی شیء من حقوق الزوجیّة، لأن ذلک یتضمن دعوی لوازم الزوجیة، ولو أنکر النکاح لزمه الیمین، ولو نکل قضی علیه علی القول بالنکول، وعلی القول الآخر ترد الیمین علیها، فإذا حلفت ثبتت الزوجیة، وکذا السیاقة لو کان هو المدّعی» (1).

أقول: إن الأثر الذی ذکرناه لا یلزم التصریح به لدی الدّعوی، بل یکفی دعوی ملازمه، فلو اقتصرت المرأة علی قولها: هذا زوجی، کفی فی دعوی النکاح وترتب آثاره من حقوق الزوجیة ولوازمها، کالمهر والنفقة وغیرهما.

ویترتب علی سماع هذه الدعوی أیضاً أنه لو أنکر الزوج النکاح لزمته الیمین، ولو نکل عنها قضی علیه علی القول بالقضاء بمجرد النکول، وبردّ الیمین علی المرأة علی القول الآخر، فإن امتنعت سقطت دعواها، وإن حلف ثبتت الزوجیة، وعن ( التحریر) « وفی تمکین الزوج منها إشکال، من إقراره علی نفسه بتحریمها، ومن حکم الحاکم بالزوجیة» (2).

وکذا الکلام لو کان الرجل هو المدّعی للزوجیّة، إذ یترتب علی ذلک الآثار الشرعیة وحقوق الزوجیة، والإشکال المذکور موجود، من إنکار المرأة للزوجیة فلا یجوز لها تمکینه من نفسها، ومن حکم الحاکم بالزوجیّة.

ص:569

1- 1) شرائع الإسلام 4: 107.

2- 2) تحریر الأحکام 5: 157/6484.

أقول: أما بالنسبة إلی الحاکم نفسه، فهل ینهی الزوج المقرّ بحرمتها علی نفسه عن وطئ المرأة - مع إلزامه بدفع النفقة مثلاً - أخذاً بإقراره، أو لا ینهاه عن ذلک، ترتیباً لجمیع آثار الزوجیة التی قد حکم بها؟ وجهان. اللهم إلا أن نلغی اعتبار الإقرار فی هذه الحالة فیقدّم الثانی، لکن لا یفتی بذلک أحد. . . نعم، لا یبعد الإلغاء فیما إذا کان الإقرار عن نسیان مثلاً ثم تذکّر ورجع عنه بعد قیام البینة. فالصحیح: إن الإقرار بالنسبة إلی ما کان علی الزوج مقدّم علی الحکم، إذ لا یقول أحد بإلغاء الإقرار فی هذه الحالة.

وأما وظیفة الزوج المنکر للزوجیة، فإن کان عالماً بعدم الزوجیّة، فإن مقتضی قول النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « فأیما امرء قطعت له. . .» (1)هو عدم جواز ترتیب آثار الحکم مثل الوطئ، وأما دفع النفقة فلیس محرماً علیه بل یجب علیه امتثالاً وتنفیذاً للحکم، بل یحرم علی المرأة أخذها، وهل یجوز لها الأخذ فی مقابل بقائها فی دار الرجل؟ فیه إشکال، وأما إذا کان إنکاره لها من جهة الشک مثلاً فإن جمیع الآثار مترتبة بالحکم.

وأما إذا کان المدّعی للزوجیة هو الرجل والمرأة تنکر، فإن کانت تعلم بعدم الزوجیة، کان علیها الإمتناع عن التمکین، ولا یجوز لها المطالبة بالنفقة، وإن کانت تنکر کاذبة أو شاکة وجب علیها ترتیب الأثر علی الحکم.

وأما المهر، فإن الرجل إن ألزمها بالتمکین ووطئها عملاً بحکم الحاکم، فقد وجب علیه دفع مهر المثل لأنه عوض البضع.

ص:570

1- 1) وسائل الشیعة 27: 232/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.

هل تسمع دعواه أن هذه بنت أمته أو ثمرة نخله؟

قال المحقق: « ولو ادّعی أن هذه بنت أمته لم تسمع دعواه، لاحتمال أن تلد فی ملک غیره ثم تصیر له، وکذا لو قال: ولدتها فی ملکی، لاحتمال أن تکون حرّة أو ملکاً لغیره» (1).

أقول: ومن فروع اشتراط کون مورد الدعوی حقاً لازماً یدّعیه المدعی بصراحة ووضوح: أنه إذا قال: هذه بنت أمتی، فهل تسمع هذه الدعوی أولا؟

وهذه الدعوی تتصور بوجهین: أن تکون هی بید زید وهو یرید أخذها منه بهذه الدعوی، وأن تکون بیده فیدّعیها زید فیقول هذه بنت أمتی، بمعنی أنه إذا لم یدّع ذلک تثبت دعوی زید.

وکیف کان، فإن هذه الدعوی أعمّ من أن یکون موردها حقاً لازماً، وحیث أنها لیست صریحة فی ذلک فلا تسمع.

وکذا لو ضمّ إلی تلک الدعوی قوله: ولدتها فی ملکی، أو ادّعی هذه الجهة دعوی مستقلة، کأن یقول: هذه ولدتها أمتی فی ملکی.

قال المحقق قدّس سرّه: « وکذا لا تسمع البینة بذلک ما لم یصّرح بأن البنت ملکه، وکذا البینة» (2).

أقول: وکما لا تسمع الدعوی الصریحة، کذلک لا تسمع البینة غیر الصریحة، فإن قالت بأن هذه مملوکة فلان، سمعت، ولو قالت: ولدتها اُمها

ص:571

1- 1) شرائع الإسلام 4: 107.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 108.

حالکونها فی ملکه، فلا تسمع، لأنه یمکن أن تکون الاُم مملوکة ولا تکون بنتها مملوکة له، کأن یکون قد حرّرها مثلاً.

قوله: « وکذا البینة» لیس تکراراً، بل المراد أنه ما لم یصرّح المدّعی فی الدعوی فلا تسئل البینة التی یقیمها، ثم البیّنة لا تسمع شهادتها ما لم تشهد بصراحة، وحیث شهدت بالملک فلا تسئل عن السبب، فیحتمل أن یکون قوله: « وکذا البینة» معطوفاً علی « لا یفتقر» المتقدّم علیه.

قال: « ومثله: لو قال: هذه ثمرة نخلی» (1).

أی: فلا تسمع هذه الدعوی لکونها أعم، إلا أن یقول: هذه ثمرة نخلی وهی ملک لی.

قال: « وکذا لو أقرّ له من الثمرة فی یده أو بنت المملوکة، لم یحکم علیه بالإقرار لو فسّره بما ینافی الملک» (2).

أقول: ولو قال هذه الثمرة من نخل من هی بیده، فهل له أن یدّعی بعد ذلک کونها ملکاً له؟ نعم، لأن قوله السابق لیس إقراراً بعدم ملکیته وملکیة صاحب الید حتی یکون قوله المتأخر إنکاراً بعد إقرار، فتسمع هذه الدعوی منه ویطالب بالبینة، بخلاف ما لو أقرّ بالملکیّة، فلیس له أن یقول بعد ذلک: لکن هی ملکی.

وهذا معنی عبارة المحقق.

وفی ( المسالک) : ظاهر عبارة المحقق والعلّامة إنه إذا لم یفسر بالخلاف فهو إقرار (3).

ص:572

1- 1) شرائع الإسلام 4: 108.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 108.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 67، بتفاوت.

وأشکل علیه فی ( الجواهر) بعدم ظهور عبارتیهما فی ما ذکره (1)، فلیس « لو فسّر» قیداً حتی یکون إقراراً.

قلت: وما ذکره صاحب ( الجواهر) هو الظاهر.

ثم إن صاحب ( المسالک) بعد ما استظهر من العبارة ما ذکر، أشکل علی المحقق الفرق بین الإقرار والدّعوی فقال: « والفرق بین الدعوی والإقرار لا یخلو من إشکال، لأن الإحتمال قائم علی تقدیر الإقرار والدعوی، والعمل بالظاهر فی الإقرار دون الدعوی لا دلیل علیه، والفرق باشتراط التصریح فیها دونه، رجوع إلی نفس الدعوی، وفی الإرشاد: أطلق عدم سماع الدعوی والإقرار معاً، ولم یعتبر التقیید فی الإقرار بتفسیره بما ینافی الملک، وهذا هو الظاهر» (2).

أقول: إن إشکاله وارد بناءاً علی ما فهمه من العبارة، لأن الصراحة شرط فی کلا الأمرین، إلا أن یقال بأن ظهور الدعوی غیر کاف وظهور الإقرار کاف، لکنه مشکل.

هذا، وفی ( الجواهر) بشرح: « وکذا لا تسمع البینة. . .» ما لفظه: « لکنْ عن لقطة المبسوط والتذکرة: سماع الدعوی والبینة فی الثانی، بل عن الأخیر الإجماع علیه، ولعلّه لأصالة تبعیّة النماء للمال حتی یعلم خلافه، وهو کذلک حیث لا یکون لآخر ید تقضی بالملکیة لها وإلا انقطع بها الأصل المزبور، کما انقطع بها ما هو أقوی من ذلک، وکلام الأصحاب هنا فی الدعوی علی آخر» (3).

قلت: إن محلّ البحث هو أن تکون بنت أمة زید بید عمرو، فیراجعه استناداً

ص:573

1- 1) جواهر الکلام 40: 386.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 67.

3- 3) جواهر الکلام 40: 385.

إلی کون الام عنده، فالإرتکاز یتبع ما إذا لم یقم فی مقابله دلیل کالید.

والأردبیلی أمر بالتأمل فی المقام بعد أن ذکر عدم السماع (1).

ولعلّ وجهه: إمکان القول بالسماع، لأن من ملک النخلة فقد ملک تمرها عند العرف إلا أن یقوم دلیل، ولذا تسمع هذه الدعوی فی الملک القدیم السابق علی الید، فیلزم صاحب الید بإقامة البینة علی انتقاله إلیه بالبیع مثلاً.

لکن هذه المطالب لیست تعبدیّة بمعنی قیام إجماع أو دلالة نص علیه، بل الذی یریدون إثباته کون الدعوی صریحة، فإن کانت الملازمة العرفیة و التبعیة بین الثمرة والنخلة أو بین الأمة والبنت تامة فهو، وإلا لزم البیان و الکشف عن سبب الملک، والظاهر تمامیة هذه الملازمة ما لم یکن الفرع بید غیره، لأن الید دلالتها علی الملکیّة أقوی من الملازمة المذکورة.

قال المحقق: « ولا کذلک لو قال: هذا الغزل من قطن فلان أو هذا الدقیق من حنطته» (2).

أقول: یعنی إن مثل هذه الدعوی ظاهر فی الملکیة ولا حاجة إلی التصریح، للفرق بین الثمرة والنخل وبین الغزل والقطن، فهناک المغایرة حقیقیّة وهنا هی فی الصورة فقط، فالدعوی تسمع وعلیه إثباتها کسائر الدعاوی.

ص:574

1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 12: 119.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 108.

1 - إن کان الحق عقوبة:

الحق إما عقوبة وإما مال، فإن کان الحق عقوبة کالقصاص، فالأقوی وفاقاً للمسالک وغیرها - بل عن ( الکفایة) : لا أعرف فیه خلافاً - وجوب رفع الدعوی إلی الحاکم (1)، فإن ثبت دعواه وأصدر الحاکم الحکم جاز له أن یباشر القصاص علی قول، وقیل: بل الأمر بید الحاکم، فله أن یباشر بنفسه القصاص أو یأذن فیه لصاحب الحق أو یأمر به شخصاً آخر.

وأما إذا لم یتوفّر الحاکم أو تعذّر الوصول إلیه فیجوز له أن یستوفی حقه، وهذه الصورة هی القدر المتیقن من إطلاق قوله تعالی: «Bوَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً» (2).

فیکون الحاصل: عدم جواز مباشرة القصاص مع التمکّن من الرفع إلی الحاکم، خلافاً لصاحب ( الجواهر) قدّس سرّه حیث استند إلی الآیة المزبورة قائلاً بالجواز مطلقاً.

نعم، لا ریب فی عدم مؤاخذة الحاکم لصاحب الحق إن باشر الأمر من دون إذنه، إذ لا إشکال فی ثبوت هذا الحق له، لکن لمّا کان أمر الدماء خطیراً ولابدّ فیه من الإحتیاط الشدید، نقول - تبعاً للأصحاب - بلزوم رفع القضیة إلی الحاکم

ص:577

1- 1) مسالک الأفهام 14: 68، مستند الشیعة 17: 443، کفایة الأحکام 2: 721.

2- 2) سورة الاسراء 17: 33.

وإجراء الحکم بإذنه، حتی لا یلزم الفساد فی المجتمع الإسلامی والهرج والمرج فی البلاد، ویتأکّد ما ذکرناه فیما إذا علم بترتب المفسدة العظیمة، کوقوع المقاتلة بین طائفتین وإراقة الدماء المحترمة.

ومن جواز مباشرة الحاکم یظهر أنه لا یجب علیه أن یأذن لصاحب الحق بذلک إن راجعه فی القضیة، وإن کان ذلک حقاً ثابتاً له، خلافاً لصاحب ( الجواهر) حیث قال بأن إطلاق السلطان للولی یقتضی مباشرته لا خصوص الحاکم (1).

ومن ذلک کلّه یظهر أن الحکم بوجوب الرجوع إلی الحاکم والإستیذان منه فی إجراء القصاص حکمة یقصد منها دفع الفساد واختلال النظام فی المجتمع الإسلامی، وعلیه، فلو أمکن لولی المقتول أن یقتل القاتل بحیث لا یترتب علی فعله مفسدة، جاز، کما هو الحال بالنسبة إلی الحقوق المالیّة کما سیأتی.

2 - إن کان الحق مالاً:

وإن کان الحق مالاً، فتارة: یکون عیناً، وأخری: یکون دیناً،

[ان کان الحق عیناً]

فإن کان عیناً فقد قال المحقق قدّس سرّه: « من کانت دعواه عیناً فی ید إنسان فله انتزاعها ولو قهراً ما لم تثر فتنة، ولا یفتقر إلی إذن الحاکم» (2).

أقول: فالمحقق یقول بجواز انتزاع العین ولو قهراً، لکن قیّده بما لم تثر فتنة، وفی ( الجواهر) فسرّ قوله: « ولو قهراً» : « بمساعدة ظالم أو بنفسه» وإن استلزم ضرراً بتمزیق ثوب أو کسر قفل أو نحو ذلک» (3).

ص:578

1- 1) جواهر الکلام 40: 387.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 108.

3- 3) جواهر الکلام 40: 387.

لکن ینبغی تقیید مساعدة الظالم بصورة انحصار طریق استنقاذ العین بذلک، بأن لا یمکنه الاستنقاذ بنفسه أو بمساعدة من لیس بظالم، بل یجوز ذلک فی صورة الإختیار أیضاً، بل یمکن القول بجواز إتیان الأمر المباح بمساعدة ظالم، وأما إعانته، فقد قلنا فی محلّه باختصاص حرمة إعانة الظالم بأن تکون الإعانة فی ظلمه.

ولا یخفی، أن المراد من « الظالم» فی هذا المقام هو غیر « الطاغوت» الذی نهی الرجوع والتحاکم إلیه فی الکتاب والأخبار، وقد تقّدم البحث عن حکم الرجوع إلیه فی إحقاق الحق.

ثم قال فی ( الجواهر) : « وإن استلزم ضرراً بتمزیق ثوب أو کسر قفل أو نحو ذلک» (1).

وعن ( الإرشاد) جواز الإنتزاع « ولو قهراً مع انتفاء الضرر» (2)وعن ( مجمع الفائدة) : « ما لم یحصل معه أمر غیر مشروع» (3).

قلت: لا ریب فی عدم جواز التصرّف فی مال أحدٍ إلا بإذنه، فلایجوز الدخول فی دار إلا بإذن صاحبها، فإن کانت العین فی الدار فدفعها إلیه صاحب الدار من دون حاجة إلی الدخول فهو، ولو توقّف أخذها علی الدخول وجب الإستیذان منه فإن امتنع فمن الحاکم لأنه ولیّ الممتنع، وحیث یمکنه ذلک مع الإذن، فلا دلیل علی الجواز بلا إذن.

ولا إطلاق لدلیل سلطنة الناس علی أموالهم، لیشمل مفروض الکلام

ص:579

1- 1) جواهر الکلام 40: 388.

2- 2) إرشاد الأذهان 2: 142.

3- 3) مجمع الفائدة والبرهان 12: 97.

ونحوه، فإن لم یتمکّن من تحصیل الإذن من الحاکم رفعت قاعدة نفی الضرر حرمة الدخول بلا إذن.

وأما إذا استلزم انتزاع العین ضرراً علی من هی بیده، ففیه قولان، ولکن الحق هو الجواز مع التوقّف، فیجوز له انتزاعها حتی مع کسر القفل والصندوق ونحو ذلک.

بل قیل: إن له أن یطالب بحقه ویحاول انتزاعه ممن وضع یده علیه وهو یعلم بکونه لمن یدعیه، مهما بلغ الأمر، إذ لا فرق بین هذه المسألة ومسألة دفع اللّص عن المال حیث یجوز للإنسان أن یدافع عن ماله ویحفظه من اللّص حتی لو انتهی إلی قتل اللّص، ولو قتل هو کان شهیداً کما فی الروایات (1)، لکن فی ( الجواهر) : « ما لم تصل إلی حدّ وجوب الکف عن الحق له لترتب تلف الأنفس والأموال وغیره من الفساد الذی یمکن دعوی العلم من مذاق الشرع بعدم جواز فعل ما یترتب علیه ذلک وإن کان مباحاً فی نفسه أو مستحباً بل أو واجباً. . .» (2).

وکیف کان، فالقدر المتیقن من الجواز صورة عدم لزوم الخسارات الکثیرة، مثل تمزیق الثوب وکسر الباب أو القفل أو الصندوق ونحو ذلک، لأن قاعدة نفی الضرر جعلت للإمتنان، ولا مورد لها فی هذا المقام.

هذا کلّه فی صورة علم من بیده العین بکونها للشخص الذی یدّعیها.

وأما لو کان جاهلاً، فإن طالبه واقتنع بقوله ودفع المال فهو، وإن لم یصدّقه جاز له أن ینتزعه منه قهراً، فإن عجز فلا مناص من الرفع إلی الحاکم، ولو استلزم

ص:580

1- 1) عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: من قتل دون عقال - عیاله -فهو شهید» وعن أبی جعفر علیه السلام عنه: « من قتل دون ماله فهو شهید» وکذا عن الرضا علیه السلام. وسائل الشیعة 15: 120 و121 و122/6 و9 و14. أبواب جهاد العدو، الباب 46.

2- 2) جواهر الکلام 40: 387.

الانتزاع ضرراً فقد یقال بالجواز لقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « لیّ الواجد بالدین یحلّ عقوبته وعرضه» (1). وفیه تأمل، لأنه ظاهر فی العالم دون الجاهل (2).

ولو کان من بیده العین معذوراً عن دفعها إلی صاحبها، لحبس أو مرض، فهل یجوز له أن یدخل الدار مثلاً لیأخذ ماله؟ لابدّ هنا من إذن الحاکم، لأن المفروض عدم إنکاره للحق وکونه قاصراً عن تسلیمه، فیلزم أن یستأذن الحاکم ویدخل الدار مع إذنه، ولو استلزم ضرراً یسیراً جاز کذلک.

وحیث یراجع الحاکم ویقیم البیّنة علی دعواه ویثبت حقه، فهل له المبادرة إلی أخذ الحق قبل صدور الحکم من الحاکم؟ قیل: نعم، بناء علی حجیة البینة للمدّعی.

هذا کلّه فی العین.

[ان کان الحق دیناً و صورها]

اشارة

صور کون الحق دیناً:

وقد ذکر المحقق حکم ما لو کان الحق دیناً بقوله:

« نعم، لو کان الحق دیناً، وکان الغریم مقراً باذلاً، لم یستقل المدّعی بانتزاعه من دون الحاکم، لأن للغریم تخییراً فی جهات القضاء، فلا یتعیّن الحق فی شیء من دون تعیینه أو تعیین الحاکم مع امتناعه» (3).

أقول: ولو کان الحق الذی یدّعیه الشخص دیناً، فلا یخلو الغریم عن حالات:

ص:581

1- 1) وسائل الشیعة 18: 333/4. أبواب الدین والقرض، الباب 8.

2- 2) أقول: علی أن الإستدلال به یتوقف علی إسقاط خصوصیة « الدین» وهذا أیضاً لا یخلو عن تأمل.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 108.

الاولیٰ - أن یکون مقرّاً بالحق وباذلاً له:

والحکم فی هذه الحالة: عدم استقلال صاحب الحق بانتزاع حقّه، لأن للغریم تخییراً فی جهات القضاء، فلا یتعین الحق الکلّی الثابت فی ذمّته من دون تعیینه، قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف بل ولا إشکال (1).

هذا، وقد أشکل علی موضعین من عبارة المحقق هذه.

أحدهما - قوله: « من دون الحاکم» من جهة أن إذن الحاکم لا دخل له فی هذا الفرض، مع أن المستفاد من العبارة جواز أخذه بإذن الحاکم.

والثانی - قوله: « أو تعیین الحاکم مع امتناعه» من جهة أن المفروض کونه مقراً باذلاً، فما ذکره لا وجه له، لأنه خلاف الفرض.

وقد أرجع صاحب ( الجواهر) الضمیر فی « امتناعه» إلی التعیین فقال: « أی امتناع تعیینه لحبس أو مرض أو نحوهما، لأن له الولایة العامّة فی ذلک» (2).

قیل: ولابدّ أن یجعل المراد من الباذل حینئذ هو الباذل الشأنی، وإلا فلا یستقیم ما ذکره.

قلت: ولکنه خلاف الظاهر.

والأولی ما فی ( القواعد) : « إن کان باذلاً فلیس للمدًعی الاستیفاء بدون إذنه، وإن کان ممتنعاً فلیس له بدون إذن الحاکم» (3).

الثانیة - أن یکون مقرّاً ممتنعاً من البذل:

والحکم فی هذه الحالة کسابقتها، فلا یجوز التقاص إلا بإذن الحاکم، لأنه

ص:582

1- 1) جواهر الکلام 40: 388.

2- 2) جواهر الکلام 40: 388.

3- 3) قواعد الأحکام 2: 213.

ولیّ الممتنع، سواء کان معذوراً أو بلا عذر، لأن الحق الثابت فی ذمّته کلّی وتعیّنه لا یکون بدون إذن المدین أو ولیّه فی حال امتناعه - وإن لم یستلزم التقاص ضرراً أو فتنة، بل لا یجوز التقاص خفیة کذلک - هذا بحسب مقتضی القواعد.

لکن مقتضی إطلاق بعض الأدلة الآتیة فی الصورة الثالثة هو الجواز.

الثالثة - أن یکون المدین جاحداً للحق:

وفی هذه الحالة خلاف بین الأصحاب، قال المحقق قدّس سرّه: « ولو کان المدین جاحداً وللغریم بیّنة، تثبت عند الحاکم والوصول إلیه ممکن، ففی جواز الأخذ تردّد، أشبهه الجواز، وهو الذی ذکره الشیخ فی الخلاف والمبسوط (1)، وعلیه دلّ عموم الإذن فی الاقتصاص» (2).

فذهب المحقق قدّس سرّه هنا - والأکثر کما فی ( المسالک) وغیره - إلی الجواز (3)، والقول الثانی: عدم الجواز، وهو خیرة المحقق فی ( النافع) (4). وقد أشار هنا إلی دلیل الجواز بقوله: « وعلیه دلّ عموم الإذن فی الإقتصاص» من الآیات والروایات، فمن الکتاب قوله تعالی: «Bفَمَنِ اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ» (5)وقوله تعالی: «Bوَ اَلْحُرُمٰاتُ قِصٰاصٌ» (6)وقوله تعالی: «فَعٰاقِبُوا بِمِثْلِ مٰا عُوقِبْتُمْ بِهِ» (7).

ص:583

1- 1) کتاب الخلاف 6: 355، المسألة 28، المبسوط 8: 310 - 311.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 108.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 69.

4- 4) المختصر النافع: 276.

5- 5) سورة البقرة 2: 194.

6- 6) سورة البقرة 2: 194.

7- 7) سورة النحل 16: 126.

إلا أن فی انعقاد إطلاق هذه الآیات بحیث یمکن الاستناد إلیه فی قبال القواعد تأملاً.

ومن السنّة أخبار:

1 - ما عن ابن رزین قال: « قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام: إنی اُخالط السلطان، فتکون عندی الجاریة فیأخذونها والدابّة الفارهة فیأخذونها، ثم یقع لهم عندی المال، فلی أن آخذه؟ قال: خذ مثل ذلک ولا تزد علیه» (1).

وهو ظاهر فی کون کلام الإمام علیه السلام جواباً عن السؤال عن الحکم فی المسألة لا إذناً له فی الأخذ، فیکون الحاصل: جواز الاقتصاص من أموالهم الشخصیة.

ویبقی الکلام فی أنه هل تتحقّق حینئذ مبادلة قهریة بین المالین، أو یکون المال المأخوذ مباحاً له التصرف فیه وما أخذه عامل السلطان مغصوباً أو یکون بدل الحیلولة؟

وأما الأخذ من بیت المال فی مقابل تصرّفات عمّال السلطان، فلا یجوز حتی ولو کانت تصرّفاتهم بعنوان السلطنة والحکومة، فیکون نظیر ما إذا غصب المتولّی لموقوفةٍ مالاً وصرفه فی شئونها، فإنه یضمن فی ماله الشخصی ولا یؤخذ من أموال الموقوفة.

2 - ما عن أبی العباس البقباق: « أن شهاباً ماراه فی رجل ذهب له بألف درهم واستودعه بعد ذلک ألف درهم، قال أبو العباس: فقلت له خذها مکان الألف التی أخذ منک، فأبی شهاب، قال: فدخل شهاب علی أبی عبد اللّٰه علیه

ص:584

1- 1) وسائل الشیعة 17: 272/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 83. والسند صحیح.

السلام فذکر له ذلک. فقال: أما أنا فأحبّ أن تأخذ وتحلف» (1).

3 - ما عن أبی بکر الحضرمی قال: « قلت له: رجل لی علیه دراهم فجحدنی وحلف علیها، أ یجوز لی إن وقع له قبلی دراهم أن آخذ منه بقدر حقّی؟ قال: فقال نعم، ولکن لهذا کلام، قلت: وما هو؟ قال تقول: اللهم إنی لا آخذه ظلماً ولا خیانة، وإنما أخذته مکان مالی الذی أخذ منی لم أزدد علیه شیئاً» (2).

قال الشیخ الحرّ: « هذا محمول علی من حلف من غیر أن یستحلف» .

وفی ( الجواهر) : « أو عند غیر الحاکم أو نحو ذلک، حتی لا ینافی غیره من النصوص، ولا ریب فی استحباب القول المزبور، وإن أطنب بعض الناس (3)بدعوی الوجوب الذی یمکن تحصیل الإجماع علی خلافها» (4).

4 - ما عن جمیل بن دراج قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یکون له علی الرجل الدّین فیجحده، فیظفر من ماله بقدر الذی جحده، أیأخذه وإن لم یعلم الجاحد بذلک؟ قال: نعم» (5).

5 - ما عن إسحاق بن إبراهیم: « إن موسی بن عبد الملک کتب إلی أبی جعفر علیه السلام یسأله عن الرجل دفع إلیه رجل مالاً لیصرفه فی بعض وجوه البرّ، فلم یمکنه صرف المال فی الوجه الذی أمره به، وقد کان له علیه مال بقدر هذا المال،

ص:585

1- 1) وسائل الشیعة 17: 272/2. أبواب ما یکتسب به، الباب 83.

2- 2) وسائل الشیعة 17: 274 عن الشیخ قدّس سرّه - وقد قال الشیخ بعده: الحسن بن محبوب عن سیف بن عمیرة عن أبی بکر الحضرمی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام نحوه. التهذیب 6 / 348.

3- 3) نسبه فی المستند إلی الصدوق فی الفقیه والشیخ فی التهذیب.

4- 4) جواهر الکلام 40: 390.

5- 5) وسائل الشیعة 17: 275/10. أبواب التجارة، الباب 83. فیه « علی بن حدید» فعن الشیخ: ضعیف جداً، وقد ضعفه غیره أیضاً.

فسأل: هل یجوز لی أن أقبض مالی أو أردّه علیه؟ فکتب: إقبض مالک مما فی یدک» (1).

لکن هذه الروایة مجملة، لأنه لمّا لم یمکنه صرف المال فی الوجه الذی أمره به، فما هو وجه الأخذ منه فی قبال المال الذی کان له علیه؟ لأنه إن کان المال موجوداً فتحصل بین المالین المعاوضة القهریة بلا موجب، وإن لم یکن موجوداً فلا ضمان مع عدم التفریط، ولعلّ الروایة کانت تشتمل علی قرائن وخصوصیات لم تصل إلینا، وإلا فلم نجد فی الأخبار علی مورد أذن فیه الإمام علیه السلام بالتصرف فی مال الغیر بلا دلیل شرعی یقتضی جوازه.

فقد دلّت هذه الأخبار بإطلاقها علی جواز الأخذ من مال المقر الممتنع والمدین الجاحد، سواء تمکّن من الإستیذان من الحاکم أولا، وسواء کان ماله الذی بید الغاصب عیناً موجودة أو غیر موجودة.

ولو رفع الأمر - مع ذلک - إلی الحاکم، فإن کان عالماً بصدقه أذن له، وإلا لم یجز له الإذن حتی مقیّداً بکون المدّعی عالماً، کأن یقول له: قد أذنت لک فی الأخذ إن کنت عالماً بحقًک، بل لابدّ من إقامة البیّنة المثبتة لحقّه عند الحاکم.

هذا، وقد استدلّ للقول بعدم الجواز: بأن التسلط علی مال الغیر علی خلاف الأصل، فیقتصر منه علی موضع الضرورة وهی هنا منتفیة، ولأن الممتنع من وفاء الدین یتولّی القضاء عنه الحاکم ویعیّن من ماله مایشاء، ولا ولایة لغیره.

وأجاب فی ( المسالک) بأن کون التسلّط علی مال الغیر بغیر إذنه خلاف

ص:586

1- 1) وسائل الشیعة 17: 275/8. أبواب ما یکتسب به، الباب 83. والظاهر اعتبار سنده. ولکنه فی مورد الودیعة کما استدل به فی المستند.

الأصل مسلّم، لکن العدول عن مقتضی الأصل لدلیل جایز وهو هنا موجود (1).

وفی ( الجواهر) : « بل یمکن معارضته بأصل عدم وجوب الرفع إلی الحاکم» (2).

قلت: لیس المورد من قبل الشک السببی والمسببی، بأن یکون الشک فی جواز الأخذ مسبّباً عن الشک فی توقّفه علی إذن الحاکم، حتی یکون جریان الأصل فی السبب - بأن یقال الأصل عدم وجوب الرجوع إلی الحاکم، وعدم توقّف الأخذ علی إذنه - مزیلاً لموضوعه فی المسبب فیجوز الأخذ، بل إن هنا علماً إجمالیاً بجواز الأخذ، إمّا بالإستقلال وإما مع إذن الحاکم، وانتفاء کلّ واحد منهما بالأصل یلازم ثبوت الآخر عقلاً لا شرعاً.

وبناء علی تحقق التعارض بین هذین الأصلین، فإنهما یتساقطان ویکون المرجع قاعدة نفی الضرر والضرار فی الإسلام.

وکیف کان، فإن ما ذهب إلیه المشهور هو الأقوی، لأن النصوص الدالّة علی الجواز تخصّص عمومات « لا یحلّ مال امرئ» (3)وبها ینقطع الأصل المزبور، وکأن الإستدلال بأن الممتنع من الوفاء بالدین یتولّی القضاء عند الحاکم ویقوم مقامه، إجتهاد فی مقابلة تلک النصوص.

وهذا الخلاف هو فی صورة وجود البیّنة والتمکن من الوصول إلی الحاکم، قال المحقق:

« ولو لم تکن له بیّنة أو تعذّر الوصول إلی الحاکم ووجد الغریم من جنس

ص:587

1- 1) مسالک الأفهام 14: 71.

2- 2) جواهر الکلام 40: 390.

3- 3) وسائل الشیعة 5: 120/1. أبواب مکان المصلی، الباب 3.

ماله، اقتصّ مستقلاً بالإستیفاء» (1).

قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف فیه عندنا، بل الإجماع بقسمیه علیه، لإطلاق الأدلة المزبورة وغیرها (2).

حکم الإقتصاص من الودیعة:

قال المحقق: « نعم، لو کان المال ودیعة عنده، ففی جواز الإقتصاص تردّد، أشبهه الکراهة» (3).

أقول: اختلف الأصحاب فی جواز الإقتصاص من الودیعة، فذهب الشیخ فی (الاستبصار) والمحقق وأکثر المتأخرین کما فی ( المسالک) و ( الجواهر) إلی الجواز علی کراهة (4)، وذهب الشیخ فی ( النهایة) وجماعة إلی التحریم (5)، ومنشأ الخلاف هو اختلاف الروایات بظاهرها فی هذه المسألة.

فممّا یدلّ علی الجواز: عموم الأدلّة السابقة فی المسألة المتقدمة، وخصوص:

1 - خبر أبی العباس البقباق: « إنّ شهاباً ماراه فی رجل ذهب له بألف درهم واستودعه بعد ذلک ألف درهم. قال أبو العباس فقلت له: خذها فکان الألف التی

ص:588

1- 1) شرائع الإسلام 4: 109.

2- 2) جواهر الکلام 40: 391.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 109.

4- 4) الاستبصار 3: 53/172، ذیل الحدیث. مسالک الأفهام 14: 71. ایضاح الفوائد 4: 347. الدروس الشرعیة 2: 86. قواعد الأحکام 3: 448. مجمع الفائدة والبرهان 12: 110. جواهر الکلام 40: 391.

5- 5) النهایة: 307. غنیة النزوع 2: 240. الکافی فی الفقه: 331. جواهر الفقه: 228 - 229، المسألة 792.

أخذ منک، فأبی شهاب. قال: فدخل شهاب علی أبی عبد اللّٰه علیه السلام فذکر ذلک له. فقال: أما أنا فأحبّ أن تأخذ وتحلف» (1)فقد دلّ هذا الخبر علی الجواز من غیر کراهة.

2 - وخبر علی بن سلیمان قال: « کتبت إلیه: رجل غصب مالاً أو جاریة، ثم وقع عنده مال لسبب ودیعة أو قرض مثل خیانة أو غصب (مثل ما خانه أو غصبه) ، أیحلّ له حبسه علیه أم لا؟ فکتب: نعم، یحلّ له ذلک إن کان بقدر حقّه، وإن کان أکثر فیأخذ منه ما کان علیه ویسلّم الباقی إلیه إن شاء اللّٰه» (2).

ومما احتجّ به القائل بالتحریم - بعد عمومات النهی عن التصرف فی مطلق الأمانة، والعمومات الدالّة علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر إلا بإذنه:

1 - ما عن سلیمان بن خالد قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل وقع لی عنده مال، فکابرنی علیه وحلف، ثم وقع له عندی مال، آخذه ( فآخذه) لمکان مالی الذی أخذه وأجحد وأحلف علیه کما صنع؟ قال: إن خانک فلا تخنه، ولا تدخل فیما عبته علیه» (3).

2 - ما عن معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « قلت له: الرجل یکون لی علیه حق فیجحدنیه، ثم یستودعنی مالاً إلی أن آخذ مالی عنده؟ قال: لا، هذه الخیانة» (4).

3 - ما عن ابن أخ الفضیل بن یسار قال: « کنت عند أبی عبد اللّٰه علیه

ص:589

1- 1) وسائل الشیعة 17: 272/3. أبواب ما یکتسب به، الباب 83.

2- 2) وسائل الشیعة 17: 275 نفس الباب السابق.

3- 3) وسائل الشیعة 17: 274 نفس الباب السابق.

4- 4) وسائل الشیعة 17: 276/11. أبواب ما یکتسب به، الباب 83.

السلام ودخلت امرأة وکنت أقرب القوم إلیها، فقالت لی: اسأله، فقلت: عمّاذا؟ فقالت: إن ابنی مات وترک مالاً کان فی ید أخی فأتلفه، ثم أفاد أخی مالاً فأودعنیه، فلی أن آخذ منه بقدر ما أتلف من شیء، فأخبرته بذلک فقال: لا، قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: أدّ الأمانة إلی من ائتمنک ولا تخن من خانک» (1).

قال فی ( المسالک) : وفی هذا الحدیث دلالة من ثلاثة مواضع. . .

قلت: والوجه هو الجمع بین الطرفین، بالحکم بالجواز علی کراهة، فیحمل خبر أبی العباس - الظاهرفی عدم الکراهة - علی بعض الوجوه، کأن یکون رجوعه إلی الحاکم وحلفه عنده أحبّ إلی الإمام علیه السلام دفعاً لتوهّم الخیانة، أو أن یکون المراد أن أخذه یوجب فراغ ذمّة الرّجل وخلاصه من العقاب الاُخروی من هذه الناحیة، وهذا الأمر أحبّ إلیه علیه السلام، ومن هنا کانت الفتوی بالنسبة إلی من کان مدیناً لشخص، فمات الدائن وقد استقرّ علیه الحج، أن لا یسلّم المال إلی وارثه فی حال علمه بأنه لا یستأجر من یحج عن المیت، بل علیه أن یستأجر بذاک المال من یحج عنه.

ویحمل خبر ابن أخ الفضیل أیضاً - الدال علی المنع من وجوه - علی بعض الوجوه کما فی ( المسالک) (2).

ومع إمکان هذا الجمع الدّلالی لاتصل النوبة إلی الترجیح أو التساقط.

ص:590

1- 1) وسائل الشیعة 17: 273 نفس الباب السابق.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 72.

لو کان من غیر جنس الموجود:

قال المحقق: « ولو کان المال من غیر جنس الموجود، جاز أخذه بالقیمة العدل ویسقط اعتبار رضا المالک بإلطاطه، کما یسقط اعتبار رضاه فی الجنس» (1).

أقول: لا خلاف فی شیء من ذلک بیننا کما فی ( الجواهر) ، فالحکم فی متّحد الجنس ومختلفه سواء، وهو مقتضی إطلاق الأدلة السابقة وخصوص خبر ابن رزین فی الجاریة والدابّة الفارهة. وهذا فی صورة تلف المال الذی فی ذمّة الغاصب واضح.

وأما مع وجوده، فالکلام فی أنه هل یکون الذی بیده ملکاً له بهذا التقاص، بأن تتحقق المبادلة القهریة بین المالین، أو یکون ما یأخذه صاحب الحق بدل الحیلولة، بمعنی تجویز الشارع له أخذ مال الغاصب بدل حیلولته بینه وبین تصرّفاته فی ملکه، نظیر ما لو کسر شخص إناء إنسان، فإنه یجب علیه دفع ثمنه ثم یکون هذا المکسّر ملکاً لصاحب الإناء، بمعنی أن المال الذی دفعه کان فی مقابل الإتلاف، ولکن لا یخرج المکسر عن ملک صاحب الإناء، وتظهر الثمرة فی الصلاة فیه مثلاً؟

ولا یبعد أن یکون الوجه الثانی هو الأظهر، إن کان الأمر نظیر کسر الإناء، دون ما إذا کان نظیر إلقائه فی البحر مثلاً حیث المالیة غیر منتفیة.

ص:591

1- 1) شرائع الإسلام 4: 109.

جواز تولّی بیع الودیعة:

قال المحقق: « ویجوز أن یتولّی بیعها وقبض دینه من ثمنها دفعاً لمشقة التربص بها» (1).

أقول: إن کان التربص واجباً رفع وجوبه بدلیل نفی الحرج، لکن له أن یتملّکها ثم یبیعها ولا حرج فی هذه الصورة، نعم، بناءاً علی اعتبار المماثلة بین الودیعة والمال الذی فی ذمة الغاصب یتم ما ذکره، کما أن ما ذکره صاحب (الجواهر) (2)من أنه یجوز له بیع ثمنها إلی أن ینتهی إلی ما یساوی حقّه فی الجنس ثم یأخذه مقاصة، لا یمکن المساعدة علیه.

والعمدة هو إطلاق الأدلة، فإن مقتضاه عدم اعتبار المماثلة مطلقاً، أی سواء أمکن الاقتصار فی المقاصّة علی الأخذ من جنس حقّه أو لم یمکن.

لو تلفت الودیعة قبل البیع فهل یضمن؟

قال المحقق: « ولو تلفت قبل البیع، قال الشیخ: الألیق بمذهبنا أنه لا یضمنها (3)، والوجه الضمان، لأنه قبض لم یأذن فیه المالک، ویتقاصّان بقیمتها مع التلف» (4).

أقول: قد وقع الخلاف فی الضمان بالتلف قبل البیع للإقتصاص، فإن هذا

ص:592

1- 1) شرائع الإسلام 4: 109.

2- 2) جواهر الکلام 40: 394.

3- 3) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 311.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 109.

یرید حقّه من المدین وذاک یرید ثمن ماله الذی تلف بید هذا، فإن کان المثمن والثمن متساویین من حیث القیمة، فیقع التهاتر أو التقاص من الطرفین، وإن کان هذا أکثر فحقّه باق بمقداره، فإذا لم یضمن کان له التقاص مرة اخری، وهل یضمن؟

قال الشیخ: لا، وقال المحقق: « الوجه الضمان» .

وجه الأول: إن تسلّطه علی المال کان بإذن من الشارع، وحینئذ، لا ضمان مع کون الید مأذونة.

ووجه الثانی: هو إن مجرد الإذن الشرعی لا یقتضی عدم الضمان.

أقول: إن کان المستفاد من النصوص جواز الاقتصاص مع خلوّها عن الإذن فی التصرفات الاخری وحتی عن الإمساک زماناً ثم التقاص - والمفروض أنه لم یکن عنده ودیعة - فالضمان متحقق بلا کلام، وإن تلف فی حال التقاص المأذون فیه فهذا محل الکلام.

قال فی ( الجواهر) : إنه لا منافاة بین إذن الشارع وبین الضمان، بعد أن لم یکن فی شیءمن النصوص الحکم بکونه قبض أمانة، فیندرج فی ما دلّ علی عدم ضمانها، کما أنه لیس فی شیء من الأدلّة الشرعیة عنوان للأمانة الشرعیة علی وجه یکون المقام منها موضوعاً وحکماً، إذ لیس إلا الإذن فی القبض لاستیفاء حقّه، وهو أعم من الإئتمان الذی لا یستعقب الضمان کالإلتقاط ونحوه، ولیس کلّ ما أذن الشارع فی قبضه یکون أمانة، خصوصاً القبض لمصلحة القابض التی هی استیفاء حقّه منها، بل ذلک من المالک لا یقتضی الائتمان المزبور، وحینئذ، فتبقی قاعدة ضمان مال المسلم المستفادة من عموم « علی الید» وغیره بحالها، ویتقاصّان بقیمتها مع التلف.

قلت: الإستدلال بالحدیث یتوقّف علی عمومه للمقام، لکن قاعدة الید جعلت حکماً مغییً بوجوب الأداء، وفیما نحن فیه یبنی الأخذ علی عدم الردّ ویرید

ص:593

التقاص، بل إن هذه القاعدة منصرفة عن الید غیر العدوانیّة، وإذا سقطت القاعدة ولا دلیل غیره، فالأصل عدم الضمان.

ثم قال فی ( الجواهر) : « مضافاً إلی أن القبض للمقاصة هو قبض ضمان لا قبض مجان، بل هو أولی من قبض السوم» (1).

وفیه: إنه فرق بین الموردین، ففی قبض السوم أقدم القابض علی القبض بانیاً علی دفع العوض، وقد أذن المالک بالقبض إذناً مقیّداً بالعوض، وإذن الشارع فی القبض هناک تابع لإذن المالک.

وفیما نحن فیه، قد عرفت عدم شمول قاعدة الید للمقام أو انصراف دلیلها عنه، فبین المقامین فرق واضح.

وبناء علی شمول القاعدة للمقام، یقع البحث فی أنه هل أذن الشارع ملازم لعدم الضمان أو الإذن أعم؟ أما مع الشک فی ثبوت الضمان وعدمه، فهل المرجع هو عموم علی الید أو یستصحب حکم المخصص وهو « لیس علی الأمین إلا الیمین» (2).

لقد تقرّر فی محله أن الحق استصحاب حکم المخصص، فیکون الحکم فی المقام عدم الضمان، مثل ما إذا قلنا بعدم شمول القاعدة من أول الأمر.

وقال العراقی: « یمکن أن یقال بأن الشک فیه مسبب عن الشک فی صیرورته ولیّاً علی التصرف، فأصالة عدمها حاکمة علی الأصل المزبور، بعد الجزم بأن ولایته السابقة علی حفظه انعدمت، واستصحاب مطلق ولایته غیر جار، لأنه من باب استصحاب الکلّی من القسم الثالث» .

ص:594

1- 1) جواهر الکلام 40: 354.

2- 2) انظر رسالة قاعدة ضمان الید ضمن ( اشارة السبق) : 38.

قلنا: هنا مطالب:

الأول: إن الولایة هنا لیست غیر إذن الشارع فی التصرف، فإنّه بمجرّد الإذن الشرعی یکون الأمر موکولاً إلیه، ولا نعنی بالولایة إلا ذلک.

الثانی: لو سلّمنا أن الولایة أمر زائد علی الإذن، فإن اختلاف الموجب للولایة لا یوجب الإختلاف والتعدد فی الولایة نفسها، فإذا کان لشخص ولایة فی التصرف فی المال من جهة الائتمان فی الیوم الماضی، وثبت له الولایة الیوم من جهة التقاص، لم یتحقق له فردان من الولایة.

والثالث: إن عدم ثبوت الضمان بالتصرف بالأمس، کان من جهة إذن المالک، والیوم من جهة إذن الشارع، فعدم ثبوته واحد، ومع الشک یستصحب بلا مانع.

ص:595

مسألتان

الاولی: ( من ادّعی ما لا ید لأحد علیه قضی له)

قال المحقق قدّس سرّه: « من ادّعی ما لا ید لأحد علیه قضی له» (1).

أقول: هذه قاعدة کلیّة تنطبق علی المصادیق المختلفة، فمن ادّعی ما لا ید لأحد علیه، سواء کان درهماً أو دیناراً أو حیواناً أو کتاباً أو غیر ذلک، وسواء کان بین جماعة أو لا، قضی له من غیر بیّنة ویمین، کما یقبل قوله عند جمیع العقلاء، وللحاکم أن یعتمد علی هذه السیرة فیجعلها طریقاً إلی الواقع ومدرکاً لحکمه، إذ لا یشترط فی حکم الحاکم أن یکون فی مورد المرافعة دائماً.

فالملاک عند العقلاء أن یدّعی المدّعی الشیء الذی لا ید لأحد علیه ولا یکون معارض لهذا المدّعی، ولذا أضاف فی ( القواعد) قید عدم منازعة أحد له (2)، وهو ظاهر ( المسالک) حیث قال بعد ذکر الروایة الآتیة: « ولأنه لا منازع له حتی یطلب منه البینة» (3).

ص:596

1- 1) شرائع الإسلام 4: 109.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 449.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 76.

والمراد من « الید» فی قوله « ما لا ید لأحد علیه» هی الید الفعلیة، بأن لا یکون لأحد ید علی الشیء حین الدعوی، والمراد من « قضی له» أن یحکم الحاکم - إن رجع إلیه فی القضیة - بکون الشیء ملکاً للمدّعی، فکأنه یطبق فی تلک القضیة الشخصیة الفتوی الکلیة بأن من ادّعی شیئاً ولا معارض له فهو له، نظیر ما إذا أفتی فتوی کلّیة بکون الحبوة للولد الأکبر، ثم إذا سئل عن مالک هذا السیف الموجود ضمن ترکة هذا المیت - وهو یعلم بأن زیداً هو الولد الأکبر - حکم بکونه لزید من جهة أنه من الحبوة، تطبیقاً لتلک الفتوی الکلّیة علی هذه القضیة الشخصیة، فیکون بحکم الحاکم بمنزلة ذی الید.

وقد استظهر من ( المسالک) أن المراد من « قضی له» عدم التعرّض له، وعدم منعه من التصرف فی العین، وهو بعید.

فالدلیل علی هذا الحکم هو السیرة العقلائیة، وعلی طبقها حکم الإمام علیه السلام فیما رواه منصور بن حازم فی قضیة هی من مصادیق تلک القاعدة الکلیة التی ذکرناها، ومن هنا قال المحقق قدّس سرّه:

« ومن بابه أن یکون کیس بین جماعة فیسألون هل هو لکم؟ فیقولون: لا ویقول واحد: هو لی، فإنه یقضی به لمن ادّعاه» (1).

أی: کما رواه منصور بن حازم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « قلت: عشرة کانوا جلوساً وسطهم کیس فیه ألف درهم، فسأل بعضهم بعضاً ألکم هذا الکیس؟ فقالوا کلّهم: لا، وقال واحد منهم: هو لی، فلمن هو؟ قال: للذی

ص:597

1- 1) شرائع الإسلام 4: 109.

ادّعاه» (1).

ومن الأصحاب من استدلّ بهذه الروایة علی الحکم فی غیر هذه المسألة.

قلت: ومع کون الدلیل منحصراً بها یشکل التعدّی عن موردها، فلابدّ من الأخذ بالقدر المتیقن من مدلولها.

وأما إشکال المحقق الأردبیلی بعدم إحراز کون « یونس» الراوی عن منصور هو « یونس بن عبد الرحمن» الثقة (2)، فقد أجاب عنه فی ( مفتاح الکرامة) بأن الشیخ وإن لم یذکر اسم أبیه فی التهذیب، لکن المذکور فی النهایة: یونس بن عبدالرحمن (3).

واستدل فی ( الجواهر) للحکم المذکور بأصالة صحّة قول المسلم وفعله، بل کلّ مدّع ولا معارض له (4).

وأُشکل علیه: « بأن من المحقق فی محلّه عدم قیام دلیل علی وجوب حمل قول المسلم علی الصحة بمعنی الصدق، فیکون الأصل فی قول المسلم الحجّیة إلا ما خرج بالدلیل، بل ظاهر الأدلة خلافه، نعم، الصحة بمعنی عدم اللغویة أو المشروعیة قام الدلیل علی وجوب حمله علیها، لکن الصحة بهذا المعنی لا ربط لها

ص:598

1- 1) وسائل الشیعة 27: 274/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 17.

2- 2) مجمع الفائدة والبرهان 12: 111.

3- 3) سند الخبر صحیح، وما ذکرناه عن مفتاح الکرامة، هو صریح الشیخ الحر فی وسائل الشیعة وتجده فی النهایة: 350 ط لبنان.

4- 4) جواهر الکلام 40: 397.

بالمقام ولا تنفع المستدل أصلاً، کما لا یخفی.

هذا، مضافاً إلی ما أفاده الاستاذ العلامة من أنه لو کان الأصل فی قول المسلم الحجّیة والصّدق، لکان وارداً علی الید أیضاً لو کان فی مقابله ید نظیر البینة، فلا یحتاج إلی إقامة البینة، وهذا مما لا یذهب إلیه أحد» (1).

أقول: إن المراد من أصالة حمل قول المسلم وفعله علی الصحّة هو حمل أفعاله المتعلقة بنفسه، وسماع کلامه فی کلّ أمر یتعلّق به علی الصحة، فلو ادّعی کون الشیء له - ولم یکن له معارض - سمع قوله من جهة أنه أبصر بأُموره وبمعرفة ما یملکه وما یتعلّق له به حق ویعود إلیه من غیره، وبهذا التقریب یندفع الإشکال المذکور، والنقض بعدم سماع قوله بالنسبة إلی ما فی ید غیره، غیر وارد، لوضوح أنها دعوی بالنسبة إلی أمر راجع إلی غیره، وقد ذکرنا أن مجری الأصل المزبور هو الامور المتعلقة بنفسه، ومن هنا یقبل قوله إن قال بالنسبة إلی شیء فی یده: إنه لیس لی، وإن کان له ید علیه، ولیس قبول قوله هذا من جهة کونه إقراراً.

وقد استظهر صاحب ( الجواهر) من الخبر المذکور قبول دعوی المدّعی ولو بعد قوله لیس لی، قال: بل قد یقال بظهور الصحیح المزبور فی قبول دعوی المدّعی ولو بعد قوله: لیس لی، بناءاً علی إرادة الحقیقة من قوله کلّهم. قال: ویمکن أن یکون علی القواعد أیضاً، لأصالة صحة قولیه معاً باحتمال التذکر وغیره، لعدم المعارض (2).

قلت: ما ذکره یتوقّف علی أن یکون القائل هو لی من جملة القائلین: لا، ولیس فی الخبر ظهور فی ذلک، فلابدّ من الأخذ بالقدر المتیقن وهو أن لا یکون منهم.

ص:599

1- 1) کتاب القضاء للمحقق الآشتیانی: 350.

2- 2) جواهر الکلام 40: 399.

وقال ابن إدریس بعد الروایة: « فقه هذا الحدیث صحیح، ولیس هذا مما أخذه بمجرّد دعواه وإنما لم یثبت صاحب سواه، والید علی ضربین: ید مشاهدة وید حکمیّة، فهذا یده علیه ید حکمیة، لأن کلّ واحد منهم نفی یده عنه وبقی ید من ادّعاه علیه حکمیة، ولو قال کلّ واحد من الجماعة فی دفعة واحدة أو متفرقاً هو لی، لکان الحکم فیه غیر ذلک، وکذلک لو قبضه واحد من الجماعة ثم ادّعاه غیره، لم یقبل دعواه بغیر بیّنة، لأن الید المشاهدة علیه لغیر من ادّعاه، والخبر الوارد فی الجماعة أنهم نفوه عن أنفسهم ولم یثبتوا لهم علیه یداً لا من طریق الحکم ولا من طریق المشاهدة، ومن ادعاه له علیه ید من طریق الحکم فقبلنا دعواه فیه من غیر بینة، ففقهه ما حرّرناه، وأیضاً، إنما قال ادّعاه من حیث اللغة، لأن الدعوی الشرعیة من ادّعی فی ید غیره عیناً أو دیناً» (1).

وما ذکره قدّس سرّه مشکل جدّاً، ولو کان هنا ید وکانت العین فی الحقیقة للغیر وقد تلفت بتلف سماوی، لزم أن یکونوا ضامنین له، وهذا لا یقول به أحد.

ص:600

1- 1) السرائر فی الفقه 2: 195.

الثانیة: ( لو انکسرت سفینة فی البحر فما هو حکم ما خرج منه؟)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو انکسرت سفینة فی البحر فما أخرجه البحر فهو لأهله، وما أُخرج بالغوص فهو لمخرجه، وبه روایة فی سندها ضعف» (1).

أقول: لقد نسب هذا الحکم إلی الأشهر عن الأصحاب، والأصل فیه روایة قال المحقق: فی سندها ضعف.

قلت: عمل المشهور بها یجبر ضعف سندها، وهی خبر الشعیری، قال: « سألت الصادق علیه السلام عن سفینة انکسرت فی البحر، فأُخرج بعضها بالغوص وأخرج البحر بعض ما غرق منها. فقال: أما ما أخرجه البحر فهو لأهله، اللّٰه تعالی أخرجه لهم، وأما ما أُخرج بالغوص فهو لهم وهم أحق به» (2).

إنما الکلام فی حکم المسألة بحسب القواعد مع غض النظر عن الروایة، سواء قلنا باعتبارها سنداً بالإنجبار أو قلنا بعدمه لعدم الموافقة علی الکبری أو عدم ثبوت عمل المشهور بها. . .

قد یقال: إن الوقوع فی البحر فی حکم التلف وإلا فلیس الإخراج بالغوص من الامور الموجبة لانتقال الملک، وحیث کان فی حکم التلف فقد خرج عن ملک

ص:601

1- 1) شرائع الإسلام 4: 109.

2- 2) وسائل الشیعة 17: 362/2. أبواب اللقطة، الباب 11.

مالکه، فمن أخرجه ملکه، کما تملک المباحات بالحیازة.

إلّاأنه مشکل جدّاً.

نعم، إنما یتم فی صورة إعراض المالک، بناءاً علی کون مجرّد الإعراض مخرجاً عن الملک، وقد استشکل فی ( الجواهر) فی ذلک بأن زوال الملک یتوقف علی سبب شرعی کتوقّف حصول الملک علیه (1).

لکن الظاهر: أن العقلاء یعتبرون الإعراض مخرجاً، فمن أعرض عن شیء له خرج عن ملکه عندهم، ولأن « الناس مسلّطون علی أموالهم» ، لکن الکلام فی الصغری، فإن کان الوقوع فی البحر مصداقاً للتلف الذی یزول معه اعتبار الملکیة أو مقروناً بالإعراض المخرج عن الملکیة، کان ما أخرجه الغائص ملکاً له.

وکیف کان، فالحکم فی المسألة ما ذکروه، للخبر المذکور، لانجبار ضعف سنده بعمل المشهور (2)خلافاً للجواهر، واحتمال إرادة کون الجمیع لأهله، کما فی

ص:602

1- 1) جواهر الکلام 40: 401.

2- 2) أقول: هذا سند الخبر: محمد بن الحسن بإسناده عن محمد بن أحمد بن یحیی عن أبی عبد اللّٰه، عن منصورابن العباس، عن الحسن بن علی بن یقطین، عن أُمیة بن عمرو عن الشعیری. وفیه ضعف من جهات، وانجبار ضعفه بالعمل - بناءاً علی القول به - یکون فیما إذا علم بأنه الذی استند إلیه الأصحاب وأفتوا علی طبقه. لکن فی المقام خبر آخر وهو: « محمد بن یعقوب عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث عن أمیر المؤمنین قال: وإذا غرقت السفینة وما فیها فأصابه الناس، فما قذف به البحر علی ساحله فهو لأهله وهم أحق به، وما غاص علیه الناس وترکه صاحبه فهو لهم) وسائل الشیعة الباب 11 من أبواب اللقطة، وهو فی الکافی 5 / 242، وسنده معتبر علی ما تقدم منا فی بعض تعلیقات الکتاب. والخبر الأول وإن ذکره الشیخ فی النهایة - وبعض الفقهاء فی الکتب الفقهیة - غیر مذکور فی التهذیب علی ما ذکر مصحح الوسائل حیث قال « ما وجدت غیر الحدیث الذی رواه الکلینی فی ج 5 ص 242. ورواه الشیخ فی التهذیب سنداً ومتناً» انظر: التهذیب 7 / 219. وفی الخبر الثانی زیادة علی الأول، وهی جملة: « وترکه صاحبه» وفیها إشارة إلی قضیة أن الإعراض مخرج عن الملک، ومن هنا یتم حمل الحکم فی الأول علی هذه القاعدة، ولا حاجة إلی الحمل علی الیأس کما فی السرائر، وبهذا یظهر ما فی کلام المحقق الرشتی من منع کون الإعراض سبباً لخروج المال عن ملک المعرض حتی یتملکه القابض بالحیازة قائلاً: « إذ لا دلیل علی ذلک» ، کما یظهر بذلک کون المقام صغری للقاعدة بلا کلام.

1- 1) جواهر الکلام 40: 400.

المسألة الأولی: وفیها صور:

الصورة الاولی: لو تنازعا عیناً فی یدهما ولا بیّنة

قال المحقق: « لو تنازعا عیناً فی یدهما ولا بینة، قضی بینهما نصفین، وقیل: یحلف کلّ منهما لصاحبه» (1).

أقول: لو تنازعا عیناً ولا بیّنة لأحدهما، فتارة: تکون العین فی یدهما معاً، وأخری: تکون فی ید أحدهما خاصة، وثالثة: تکون فی ید ثالث.

ففی الصورة الاولی، لا خلاف فی أنه یقضی بینهما نصفین، بأن تکون نصف العین لهذا ونصفها الآخر لذاک، إلا أن الخلاف فی توقّف ذلک الحکم علی أن یحلف کلّ من المدعیین لصاحبه وعدمه، فظاهر المحقق قدّس سرّه هنا وجماعة الثانی (2)، واختار فی (النافع) - کما قیل - الأول، وعلیه جماعة، بل قیل إنه المشهور (3)، وتظهر الثمرة فی صورة نکول أحدهما بناءاً علی التوقف، فإنه یحکم بکون کلّها للآخر.

واستدل للقول الأول: بأن هذه الصورة من مصادیق قولهم علیهم السلام:

ص:607

1- 1) شرائع الإسلام 4: 110.

2- 2) کتاب الخلاف 6: 329، المسألة 1. غنیة النزوع 2: 444. اصباح الشیعة: 531.

3- 3) المختصر النافع: 277. کشف الرموز 2: 507. المهذب البارع 4: 487. کفایة الأحکام 2: 725. مسالک الأفهام 14: 78. جواهر الکلام 40: 403.

« البینة علی المدعی والیمین علی المدعی علیه» (1)وقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» (2)بتقریب: إنّ کلّ واحد من المدّعیین قد وقعت یده فی الحقیقة علی نصف العین المتنازع فیها، لأن یده علی النصف الآخر معارضة بید الآخر، فیکون کلّ واحد منهما ذا ید علی نصف العین ومالکاً له بمقتضی یده، ومدّعیاً لملکیة النصف الآخر الذی هو فی ید صاحبه، والآخر ینکر دعواه، فکلّ منهما مدّع ومدّعی علیه، وحیث أنه لا بیّنة لأحد الطرفین، وجب علی کلیهما الیمین باعتبار أنهما منکران، فإذا حلفا حکم بالتنصیف.

واستدل للثانی: بأن کلّ واحد منهما یدّعی ملکیّة کلّ العین، ولا ریب فی مخالفة دعوی أحدهما للواقع، وحینئذ، فلا کاشفیة لید أحدهما بالنسبة إلی ملکیة الکلّ، لوجود المعارض، بل یتساقطان، فلا مدّعی ولا مدّعی علیه، ویکون الحکم هو التنصیف، وقد ادّعی علیه الإجماع، وهو ظاهر المرسل المنجبر ضعفه بما ذکر، حیث روی « إن رجلین تنازعا دابّة لیس لأحدهما بیّنة، فجعلها النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم بینهما» (3)فیکون المورد نظیر العین التی یدّعیها اثنان ولا ید لأحدهما علیها، فالحکم هو التنصیف لا القرعة، للنص والإجماع، ولیس مورداً للحلف.

ویحتمل هنا الحکم بالتحالف، بأن یحلف کلّ واحد علی ما یدّعیه ونفی ما یدّعیه الآخر، ثم یقع البحث فی کیفیة الحلف.

ولو فرض أن کلّ واحد جاء ببیّنة علی ما یدّعیه، فإن البیّنتین تتعارضان،

ص:608

1- 1) وسائل الشیعة 27: 234 الباب 3 من ابواب کیفیة الحکم.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 233/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 3.

3- 3) سنن البیهقی 10: 255.

فإن حلف أحدهما طبق بیّنته حکم له، وإن لم یحلفا أو حلف کلاهما حکم بالتنصیف.

وربما یجمع بین القولین الأولین فی المسألة بأن القول بالحلف هو فی صورة مطالبة الخصم، والقول بعدم لزومه هو فی صورة عدمها، وهذا الجمع یخالف ظاهر کلمات القوم.

وصاحب (الجواهر) ینکر شمول قاعدة « البینة علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه» لهذه الصورة، بتقریبین:

ففی الأول: بسقوط الید بالمعارضة، فلا مدّعی علیه، فیحکم بالتنصیف، عملاً بالنص، أو من جهة أنه طریق عقلائی، إذ متی لم یمکن العمل بمقتضی کلا الیدین معاً فیحکم العقلاء بذلک.

وفی الثانی: إنه لا مدّعی فی هذا المقام، من جهة أن کلّاً منهما ذو ید، فکلّ منهما مدّعی علیه، ولذا لو ادّعی ثالث هذه العین طالباه بالبینة علی ما یدّعیه، ثم قال: اللهم إلا أن یقال إن الیمین هنا لترجیح أحد السببین کالترجیح بها لاحدی البینتین. . .

قلت: ولکن لا دلیل علی کون الیمین مرجحة فیما نحن فیه.

قال: أو یقال: إن لکلّ منهما إحلاف صاحبه، بمعنی أن التحالف أمر راجع إلیهما لا یجبر الحاکم علیه ولا یتوقف علیه القضاء بالنصف، بل کلّ منهما میزان القضاء. وکأن هذا هو الذی فهمه الإصبهانی فی کشفه عن المصنف فی النافع.

ثم إن صاحب الجواهر تنظّر فیما ذکره کاشف اللثام.

وحاصل کلام ( الجواهر) هو اختیار القول الأول (1).

ص:609

1- 1) جواهر الکلام 40: 403.

لکن الإنصاف أن القول الثانی غیر بعید، لأن أهل العرف یرون لکلّ واحد منهما یداً علی النصف، فتحقق صغری قاعدة « البینة علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه» .

أما حق الدعوی، ففی سقوطه بإسقاط صاحبه تأمل، وعلی فرضه، فإنه لا یحکم الحاکم بکون مورد الدعوی للمدّعی علیه.

وحیث رضی المدعی بیمین صاحبه وحلف، فقد ذهبت الیمین بحقّه، وعلی هذا یمکن حمل القول الثانی، أی إنه مع رضا الخصم بیمین خصمه فلا تداعی بینهما حتی یحلف کلاهما، بل إن حلف الخصم أخذ الکلّ، فلا تنصیف، فالقول بالحلف هو فی صورة تحقق التداعی بینهما، لکن یبقی الکلام فی کفایة الرضا بالیمین هنا، مع أن المورد لیس مورداً حقیقیاً لقاعدة المدّعی والمنکر، إلا أن یقال بعموم نصوص « ذهبت الیمین بحقه» لهذا المورد.

ولو لم یکن بینهما تداع وقد ماتا والعین فی أیدیهما، فهی علی النصف بینهما، لعدم التداعی، وعلی تقدیره من الورثة، فإن حلف أحدهما دون الآخر برضاه أخذ العین کلّها، وإن تداعیا فالقولان.

وإن ادّعی أحد الشریکین فی ترکة علی الآخر العلم باستحقاق جمیع تلک العین بهبة المورّت مثلاً، فهنا یحلف الآخر علی نفی العلم.

ولو ادّعی الآخر هذه الدعوی کذلک، وقع التداعی، فیحلفان علی نفی العلم.

وعلی القول الثانی، فمن الذی یحلف أوّلاً؟ المتّجه وفاقاً للجواهر یتّصل الأسبق منهما، ومع الاقتران قال: یقدّم من کان علی یمین صاحبه، ویحتمل القرعة أو جعل الأمر بید الحاکم نفسه.

ص:610

الصورة الثانیة: لو کانت ید أحدهما علیها

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو کانت ید أحدهما علیها، قضی بها للمتشبث، مع یمینه إن التمسه الخصم» (1).

أقول: والصورة الثانیة: أن تکون ید أحد المتنازعین علی العین، وهذه الصورة هی المصداق المتیقّن لأدلّة: « البیّنة علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه» فصاحب الید هو المدّعی علیه والآخر المدعی، والمفروض عدم البینة، فیحلّف من هی بیده، فإن حلف قضی بکونها له، وإن نکل عن الیمین فالقولان: من القضاء بالنکول أو مع ردّ الیمین.

الصورة الثالثة: لو کانت یدهما خارجة وفیها صور:

اشارة

قال: « ولو کانت یدهما خارجة، فإن صدّق من هی فی یده أحدهما أُحلف وقضی له» (2).

1 - أن یصدّق من هی بیده أحدهما

أقول: والصورة الثالثة: أن تکون العین فی ید ثالث ویدهما معاً خارجة عنها، فهنا صور، ذکر المحقق الاولی بقوله: ( فإن صدق من هی فی یده أحدهما أُحلف وقضی له) ووجه ذلک: أن العین تکون بإقرار الثالث ملکاً لزید مثلاً، فیکون زید صاحب الید علی العین والمدّعی علیه وعمرو هو المدعی، وحیث أنه لا بینّة فی المقام، فإنه یحلف زید ویقضی له، کذی الید فی قیام الشاهد الواحد فعلاً علی ملکه.

ص:611

1- 1) شرائع الإسلام 4: 110.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 110.

لکن هنا بحث، من جهة أن ذا الید فی هذه الصورة هو الثالث، وقد کانت العین فی یده من أول الأمر، فإن صدّق زیداً فی دعواه کون العین له، فإن القدر المسلّم به من تأثیر هذا الإقرار خروج العین عن ملک الثالث، لأن « إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» وأما حجیة هذا الإقرار فیما زاد عن ذلک - وهو کون العین لزید المقرّ له - فإنها مبنیة علی القول بحجیة الإقرار بالنسبة إلی الغیر، وهذا أمر مختلف فیه، کما تقدم فی محلّه، فإنه - بناءاً علی القول بعدم ترتب الأثر علی الإقرار بالنسبة إلی الغیر - تخرج العین هنا عن ملک الثالث، ولا یکون زید ذا ید علیها حتی لو سلّمها الثالث إلیه بعد الدعوی، بل تکون عیناً لا ید لأحد علیها، وتجری حینئذ أحکام تلک الصورة.

وبالجملة، فقول الأکثر بکون زید المقرّ له ذا ید، یتوقّف علی أن یکون إقرار الثالث حجة شرعیة بالنسبة إلی زید، فیکون ذا ید علی العین ومدّعی علیه، وإلا فلا دلیل علی ذلک، نعم، ذکر فی (المستند) دلیلین:

أحدهما: بناء العقلاء علی جعل زید فی مفروض المسألة ذا الید علی العین ویعاملونه معاملة المالک للمال، وهذا نص کلامه: « ویدلّ علی کونه للمصدّق له: إنه حینئذ یکون ذا الید، فإن ظاهر العرف أن من أسباب صدق الید کون الشیء تحت تصرف من ثبت أنه مباشره، کالوکیل والأمین والمستودع والمستأجر والمستعیر، أو أقرّ بذلک. . .» .

والثانی: الروایات، حیث قال: « ویدلّ علیه أیضاً أنه أقر الثالث بکونه له، ومن أقّر شیئاً فی یده لأحد فهو له. . . للمستفیضة الدالّة علی من أقر بعین لأحد فهو له:

کمرسلة جمیل: فی رجل أقرّ أنه غصب رجلاً علی جاریته وقد ولدت

ص:612

الجاریة من الغاصب، قال: تردّ الجاریة وولدها علی المغصوب إذا أقر بذلک أو کانت له بینة» (1). . .

وصحیحة سعد بن سعد: « عن رجل مسافر حضره الموت، فدفع مالاً إلی رجل من التجّار، فقال: إن هذا المال لفلان ابن فلان لیس له فیه قلیل ولا کثیر، فادفعه إلیه یصرفه حیث شاء، فمات ولم یأمر فیه صاحبه الذی جعله له ما مرّ، ولا یدری صاحبه ما الذی حمله علی ذلک، وکیف یصنع؟ قال: یضعه حیث شاء» (2).

ومثلها صحیحة إسماعیل الأحوص. . . (3).

وصحیحة أبی بصیر « عن رجل معه مال مضاربة فمات وعلیه دین، فأوصی أن هذا الذی ترک لأهل المضاربة، أیجوز ذلک؟ قال: نعم، إذا کان مصدقاً» (4)أی لم یکن متّهماً.

ویؤیده أیضاً روایة المهتدی: « إن أخی مات فتزوّجت امرأته، فجاء عمّی وادّعی أنه تزوّجها سرّاً، فسألتها عن ذلک، فأنکرت أشد الإنکار، وقالت: ما کان بینی وبینه شیء قط. فقال: یلزمک إقرارها ویلزمه إنکارها» (5)(6).

ثم إن الحکم لزید المقرّ له یتوقف علی یمینه، أما الثالث فلا یمین علیه وإن کان ظاهر عبارة ( القواعد) وجوبها علیه حیث قال: « ولو کانت فی ید ثالث حکم لمن

ص:613

1- 1) وسائل الشیعة 21: 177/1. أبواب نکاح العبید والإماء، الباب 61.

2- 2) وسائل الشیعة 19: 293/6. کتاب الوصایا، الباب 16.

3- 3) المصدر 19: 293، ذیل ح6.

4- 4) المصدر 19: 296/14. کتاب الوصایا، الباب 16.

5- 5) المصدر 20: 299/1. أبواب عقد النکاح، الباب 23.

6- 6) مستند الشیعة 17: 351 - 353.

یصدّقه بعد الیمین منهما» (1). نعم، یتوجّه علیه الیمین إن طالب عمرو بها، وهل یحلف علی نفی العلم بکونها له أو علی البت؟ قال جماعة بالأول، وفی ( الجواهر) : الظاهر توجّه الیمین علیه علی البت لأنه مدّعی علیه (2).

قلت: ومنشأ الخلاف هو الاختلاف فیمن هو المدّعی علیه فی هذه الصورة، وقد أشرنا إلی ذلک.

وکیف کان، فإن نکل زید حکم بکونها لعمرو، إما بمجرّد النکول وإما مع الیمین المردودة علی القولین، وإن نکلا جمیعاً فالحکم هو التنصیف.

ثم إن لعمرو أن یدّعی علی الثالث دعوی جدیدة، بعنوان کونه السبب فی تلف ماله بتصدیقه دعوی زید دونه، ثم حکم الحاکم بکون العین لزید علی أثر تصدیقه له، فیکون الثالث حینئذ مدّعی علیه وعلیه الیمین، فإن نکل عنها لزمه الغرم، إما بمجرده وإما بعد الیمین المردودة، والوجه فی صحة هذه الدعوی علی الثالث کونه السبب فی تلف المال من عمرو - وإن کان تملّک زید له بحکم الحاکم - لأن السبب أقوی من المباشر.

وقد یستدل لذلک بعموم التعلیل الوارد فی خبر عمر بن حنظلة: « فی رجل قال لآخر: اخطب لی فلانة، فما فعلت من شیء مما قاولت من صداق أو ضمنت من شیء فذلک رضی لی وهو لازم لی، ولم یشهد علی ذلک، فذهب فخطب له وبذل عنه الصداق وغیر ذلک مما طالبوه وسألوه، فلمّا رجع إلیه أنکر له ذلک کلّه. قال: یغرم لها نصف الصداق عنه، وذلک أنه هو الذی ضیّع حقّها» الحدیث (3).

ص:614

1- 1) قواعد الأحکام 3: 468.

2- 2) جواهر الکلام 40: 407.

3- 3) وسائل الشیعة 19: 165/1. کتاب الوکالة، الباب 4.

وکیفما کان معنی الروایة، فإن محلّ الإستدلال قوله علیه السلام: ( وذلک أنه هو الذی ضیّع حقها) فإن هذا التعلیل یشمل ما نحن فیه، وحیث أن دعوی عمرو علی الثالث هی بعنوان کونه المضیّع لحقّه، فإنه یلزم الثالث الغرم.

وهل الغرم بمقدار ثمن العین أو نصف ثمنه؟ الظاهر هو الأول، فیکون نظیر ما إذا أقرّ بکون العین لزید فدفعها إلیه بحکم الحاکم، ثم أقر بکونها لعمرو، فإنه یلزم بدفع ثمن العین کلّه.

ولو أراد الثالث أن یحلف، فهل یحلف علی البت أو علی نفی العلم بکون العین ملکاً لعمرو المدعی؟

قیل بالأول.

واُشکل علیه بأن الدعوی قد انصرفت عنه بإقراره وحکم الحاکم، فلو أراد الحلف علی البت کان فی مال الغیر، بل علیه أن یحلف علی نفی العلم بکونها له.

أقول: إنه بناءاً علی ما ذکرنا فی کیفیة طرح دعوی عمرو علی الثالث، یتعیّن الیمین علی البت، لأن الإتلاف فعل نفسه.

علی أن الإتلاف لا یدور مدار العلم، فمن أتلف مال غیره ضمن، سواء کان عالماً أو جاهلاً أو ناسیاً، إذ الموضوع للضمان هو الإتلاف وهو هنا متحقق حسب دعوی المدّعی.

هذا، وفی ( القواعد) : « ولو کانت فی ید ثالث، حکم لمن یصدّقه بعد الیمین منهما» (1).

ومرجع الضمیر فی « منهما» هو المصدق، أی الثالث والمصدق المقرّ له.

ص:615

1- 1) قواعد الأحکام 3: 468.

وأشکل علیه فی ( الجواهر) بأنه لا أثر لیمین الثالث فی حکم الحاکم بکون العین للمصدّق، قال: ویمکن تعلّق « منهما» بقوله: « یصدقه» ، فیکون المراد بعد الیمین من المقرّ له، وحینئذ، تکون کعبارة المصنف. لکنه خلاف الظاهر (1).

2 - أن یصدّق من هی بیده کلیهما

والصورة الثانیة: أن یصدّق کلیهما، قال المحقق « وإن قال: هی لهما، قضی بها بینهما نصفین، واُحلف کلّ منهما لصاحبه» (2).

أقول: فی هذه الصّورة، تخرج العین من ید الثالث، وتکون کالصّورة التی هی فی ید المتنازعین، فیحکم بالتنصیف مع التحالف أو بدونه علی القولین.

وحینئذ، یجوز لکلّ منهما الرجوع علی الثالث فیدّعی علیه تضییع نصف المال علیه، فإن حلف - بتّاً علی نفی العلم علی القولین - فهو، وإلا وجب علیه دفع ثمن النصف لکلّ واحد منهما.

ویترتّب علی القول بالتحالف: أنه إن حلفا فالتنصیف وإن نکلا فکذلک، وإن حلف أحدهما دون الآخر کانت العین کلّها للحالف، وکان للناکل منهما الرجوع علی الثالث، فإن حلف فهو وإلا وجب علیه الغرم وهو النصف، لأن المفروض أنه قد ضیّع علیه النصف بإقراره بکون العین لهما معاً.

3 - أن یکذّب من هی بیده کلیهما

والصورة الثالثة: أن یکذب کلیهما فیقول لیست لکما قال المحقق قدّس سرّه « ولو دفعهما أُقرّت فی یده» (3).

أقول: إن کذب الثالث کلیهما کانا مدعیین وهو المدّعی علیه، وحیث لا بینة

ص:616

1- 1) جواهر الکلام 40: 407.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 110.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 110.

لهما، یجب علی الثالث الیمین علی نفی کون العین لهما، وهل یشترط تعیین المالک أو یکفی إنکار کونها لهما؟ قالوا بالثانی، فإذا حلف اُقرت العین فی یده وارتفع النزاع.

وعن المحقق الأردبیلی (1): إنه یحلف علی نفی العلم بکونها لهما لا علی البت.

ولعلّ الوجه فیما ذکره هو: أن الیمین علی نفی کونها لهما، یمین فی ملک غیر الحالف، ولا فائدة للیمین فی ملک الغیر، سواء کان نفیاً أو إثباتاً، ووجه ما ذکره القوم من کون الیمین علی البت هو: إنه یکفی لتوجّه الیمین إلیه کون مورد الیمین فی یده، فیقولان له: إن الذی فی یدک لنا، فیحلف علی نفی کونه لهما.

وکیف کان، فإذا حلف سقطت دعواهما، وإن نکل، فإن کان نکوله بالنسبة إلی کلیهما معاً، کانت العین کالعین التی هی فی ید المتنازعین، فیتحالفان علی القول المشهور ویحکم بالتنصیف، وعلی قول المحقق قدّس سرّه یحکم به من دون تحالف، وإن نکل عن الیمین لأحدهما دفعت العین للذی حلف له بناء علی کفایة النکول، وبعد الردّ والیمین علی القول الآخر، ولا یغرم الثالث النصف الآخر، لبطلان قوله « لیست لکما» بنکوله، ثم للآخر أن یدّعی علی ذی الید، فتکون صغری لقاعدة « البینة علی المدعی والیمین علی المدّعی علیه» فإن نکل المدّعی علیه عن الیمین فالقولان.

4 - أن یقرّ من هی بیده لأحدهما غیر المعیّن.

والصورة الرابعة: أن یقرّ بکون العین لأحدهما لا علی التعیین. وفی هذه الصورة تکون العین کالعین التی هی تحت یدهما، فیحکم بالتنصیف علی ما تقدم فی تلک الصورة.

ص:617

1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 12: 190.

لکن عن ( القواعد) : « قرع بینهما، لتساویهما فی الدعوی وعدم البینة» (1)وعن ( التحریر) : « فمن خرجت باسمه حلف وکانت له، فإن نکل حلف الآخر، وإن نکلا قسّمت بینهما» (2).

وعن ( التذکرة) التحالف، فإن حلفا أو نکلا کانت بینهما، وإلا فللحالف (3).

وفی ( المستند) : « قیل: یحتمل القرعة، فیحلف من خرجت له، فإن نکل حلف الآخر، وإن نکلا قسّمت بینهما. ویحتمل القضاء بینهما نصفین ابتداءاً بعد حلفهما أو نکولهما کما لو کانت بیدهما (4).

أقول: بل الأوجه الثانی، لروایة السکونی: قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل أقرّ عند موته لفلان وفلان لأحدهما عندی ألف درهم، ثم مات علی ذلک، فقال: أیّهما أقام البیّنة فله المال، فإن لم یقم واحد منهما البیّنة فالمال بینهما نصفان (5).

لکن الظاهر من الروایة التنصیف بدون الإحلاف، بل هو مقتضی إطلاقها، فالقول به - کما فیما إذا کان فی أیدیهما معاً - أوجه.

وحکم الفاضل فی ( القواعد) بالقرعة بینهما من غیر ذکر حلف. کان حسناً لولا الروایة المذکورة» .

أقول: قد عرفت وجه القول بالتنصیف.

ص:618

1- 1) قواعد الأحکام 3: 469.

2- 2) تحریر الأحکام 5: 186.

3- 3) تذکرة الفقهاء 2: 281 ( حجری) . وعنه کشف اللثام 10: 189.

4- 4) مستند الشیعة 17: 354.

5- 5) وسائل الشیعة 19: 323/1. أبواب الوصایا، الباب 25.

وأما القول بالقرعة، فوجهه ما ذکره العلامة فی ( القواعد) (1)، إذ مع تساویهما فی الأمرین یکون صاحب المال أو ذو الید مجهولاً، لتردده بین الشخصین، والأمر المجهول یعرف بالقرعة.

فقیل: یحلفان مع ذلک، لأنه بالقرعة یعیّن ذو الید فیکون المدّعی علیه، ویکون الآخر المدّعی، فإن لم یحلف المدّعی علیه وردّت الیمین علی المدّعی لزمته.

وقیل: بعدم لزوم الیمین مع القرعة، لأنها قد عیّنت صاحب المال، فلا حاجة إلی الیمین حینئذ.

لکن الصحیح عدم الحاجة إلی القرعة مطلقاً، بعد وضوح الحکم بظهور الأدلة فی التنصیف.

5 - أن یقول من هی بیده لیست لی ولا أدری لمن

والصورة الخامسة: أن یقول الثالث: لیست العین لی ولکن لا أدری لمن هی، أو یقول: لا أدری أنها لی أو لهما أو لغیرهما.

والحکم فی هذه الصورة هو الحکم فی العین التی لا ید لأحد علیها - وإن کان بین القولین المذکورین فرق من جهة سنذکره - وقد ادّعاها اثنان، وقد ذکر فی (العروة) فیها وجوهاً:

الأول: إجراء حکم المدّعی والمنکر، لکون کلّ منهما مدّعیاً ومنکراً، فمع حلفها أو نکولهما تقسم بینهما، ومع حلف أحدهما ونکول الآخر تکون للحالف لقوله علیه السلام: البینة للمدعی. . . إلخ، ولروایة إسحاق بن عمّار: « فلو لم یکن فی ید واحد منهما وأقاما البینة؟ قال: أحلفهما فأیّهما حلف ونکل الآخر جعلتها

ص:619

1- 1) قواعد الأحکام 3: 469.

للحالف» (1).

قال السید رحمه اللّٰه: « وفیه: منع صدق المدّعی والمنکر، بل کلّ منهما مدّع، فیکون من التداعی. وأما الروایة فمختصة بصورة البیّنة فلا تشمل المقام» (2).

والثانی: التحالف، للتداعی، فإذا حلفا قضی بالتنصیف بینهما.

والثالث: القرعة، من جهة أنه أمر مجهول، والقرعة لکلّ أمر مجهول.

والمختار هو الوجه الثانی تبعاً للسید فی ( العروة) .

وقد نسب الأول - تبعاً للمستند - إلی المحقق الأردبیلی (3)، لکنّ کلامه یفید اختیاره للوجه الثانی لا الأول، ویشهد بذلک عدم ظهور روایة إسحاق فیما نسب إلیه.

أما الثالث، فقد اختاره المحقق النراقی، فقال ردّاً علی القول الأول:

« الحلف أمر شرعی یتوقّف علی التوقیف، ولا أری دلیلاً علی حلفهما هنا والحکم بنکولهما أو نکول الناکل، والروایة مخصوصة بصورة إقامتهما البینة، والتعدّی یحتاج إلی الدلیل، والقرعة لکلّ أمر مجهول، فالرجوع إلیها أظهر، کما حکم به علی علیه السلام فی روایتی أبی بصیر وابن عمار.

الاولی: بعث رسول اللّٰه غ إلی الیمن فقال له حین قدم: حدثنی بأعجب ما ورد علیک، قال: یا رسول اللّٰه، أتانی قوم قد تبایعوا جاریة فوطئوها جمیعاً فی طهر واحد، فولدت غلاماً فاختلفوا فیه، کلّهم یدّعیه، فأسهمت بینهم وجعلته للذی

ص:620

1- 1) وسائل الشیعة 27: 250/2. أبواب کیفیة الحکم وأحکام الدعاویٰ، الباب 12.

2- 2) العروة الوثقیٰ 3: 126.

3- 3) مستند الشیعة 17: 355، مجمع الفائدة والبرهان 12: 227.

خرج سهمه وضمنته نصیبهم (1). الحدیث.

والاخری: إذا وطی رجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد فولدت فادّعوه جمیعاً، أقرع الوالی بینهم، فمن قرع کان الولد له، یردّ قیمة الولد علی صاحب الجاریة» (2)الحدیث.

وعمل بها الأصحاب طرّاً فی مورده من غیر إحلاف (3).

وأجاب السید فی ( العروة) عن الاستدلال المذکور بأنه: « لا واقع مجهول فی المقام حتی یعیّن بالقرعة، لعدم کون العین فی یدهما واحتمال کونها لثالث غیرهما. والروایتان مخصوصتان بموردهما» (4).

قلت: کأن المحقق النراقی یرید إلغاء خصوصیّة « الولد» المتنازع فیه الذی لا یمکن القضاء بتنصیفه، ولا طریق إلی معرفة من هو له، لا بالیمین ولا بالبینة، حتی یتمکّن من التعدی منه إلی المال، لکن الإنصاف أن إلغاء هذه الخصوصّیة فی الروایتین أصعب من إلغاء الخصوصّیة فی روایة إسحاق.

وبما ذکرنا یظهر عدم قابلیة الروایتین للمعارضة مع عمومات « البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» ، وجعل مدلول العمومات: إن کلّ بینة علی المدّعی وکلّ یمین علی المنکر، لا أن کلّ مدّع ومنکر علیه البینة والیمین یخالف ظاهر تلک الأخبار، ولو تمّ ذلک لسقطت عن الإستدلال حتی فی موارد وجود المدّعی

ص:621

1- 1) وسائل الشیعة 27: 258/5. أبواب کیفیة الحکم، الباب 13.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 261/14. أبواب کیفیة الحکم، الباب 13.

3- 3) مستند الشیعة 17: 355 - 356.

4- 4) العروة الوثقی 3: 127.

والمدّعی علیه، ومن هنا لم یوافق علیه النراقی نفسه.

فالحاصل: إن الذی یدعی کون الشیء ملکاً له فی مقابل دعوی غیره لذلک أیضاً، یصدق علیه « المنکر» عرفاً، فتشمله العمومات، کالروایة الواردة فی قضیة فدک، وروایة ابن أبی یعفور (1)وغیرهما.

إذن، یوجد عندنا دلیل علی الحلف فی المورد، وأن دعوی التعارض الذی ذکرها رحمه اللّٰه فی غیر محلّها.

فتلخّص: إن الصحیح هو الوجه الثانی.

ثم، هل الرجوع إلی القرعة یختص بمورد الأموال فقط أو یمکن تعیین الحجة الشرعیة بها کذلک؟ لا ریب فی ترجیح احدی الروایتین علی الاخری بالقرعة، وفی بعض الأخبار یتعیّن ذو الید فی بعض الموارد عند التردّد بین شخصین، فللقائل بالقرعة فی مسألتنا أن یقول بحلف ذی الید للمدّعی، فلا یرد إشکال ( الجواهر) .

وأما الفرق بین قول الثالث: « لیست لی ولا أدری أنها لمن» وقوله: « لا أدری أنها لی أولهما أو لغیرهما» فهو: أنه فی الأول ینفی کون العین له فیخرج

ص:622

1- 1) عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث فدک: إن أمیر المؤمنین علیه السلام قال لأبی بکر: أتحکم فینا بخلاف حکم اللّٰه فی المسلمین؟ قال: لا. قال: فإن کان فی ید المسلمین شیء یملکونه ادعیت أنا فیه من تسأل البینة؟ قال: إیاک کنت أسأل البیّنة علی ما تدّعیه علی المسلمین. قال: فإذا کان فی یدی شیء فادّعی فیه المسلمون تسألنی البیّنة علی ما فی یدی، وقد ملکته فی حیاة رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم وبعده ولم تسأل المؤمنین البینة علی ما ادّعوا علی کما سألتنی البیّنة علی ما ادّعیت علیهم - إلی أن قال - وقد قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « البیّنة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» . وسائل الشیعة 27: 293/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 25. وعن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقّه فاستحلفه أن لا حق له قبله، ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له. قلت له: وإن کانت علیه بینة عادلة؟ قال: نعم وإن أقام بعد ما استحلفه باللّٰه خمسین قسامة ما کان له، وکانت الیمین قد أبطلت کل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه علیه. وسائل الشیعة 18 / 178.

المسألة الثانیة: فی تعارض البیّنات

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « یتحقق التعارض فی الشهادة مع تحقق التضاد، مثل أن یشهد شاهدان بحق لزید ویشهد آخران أن ذلک الحق بعینه لعمرو، أو یشهدا أنه باع ثوباً مخصوصاً لعمرو غدوة، ویشهد آخران ببیعه بعینه لخالد فی ذلک الوقت، ومهما أمکن التوفیق بین الشهادتین وفق» (1).

أقول: کان موضوع البحث فی المسألة الاولی تنازع الشخصین فی ملکیّة عین خارجیة، ولا بینة لأحدهما علی دعواه، وقد تقدّمت صورها وأحکامها.

وموضوع هذه المسألة حصول التنازع بین الشخصین فی ملکیّة العین مع فرض وجود البینة، فإن کان لأحدهما بیّنة دون الآخر وکانت بینة جامعة للشرائط، قضی له بها، ولا تصل النوبة إلی إحلاف الآخر کما هو واضح، وإن کان لکلّ منهما بینة فهنا صور. . .

متی یحصل التعارض؟

وقد ذکر المحقق قبل بیان الصور وأحکامها - کیفیة تحقق التعارض فی الشهادة والمراد منه، بأن ذلک یتحقق « مع تحقق التضاد» بین البینتین، بأن لا یمکن

ص:624

1- 1) شرائع الإسلام 4: 110.

التوفیق بینهما بنحو من الأنحاء، « مثل أن یشهد شاهدان بحقّ لزید ویشهد آخران أن ذلک الحق بعینه لعمرو، أو یشهدا إنه باع ثوباً مخصوصاً لعمرو غدوة، ویشهد آخران ببیعه بعینه لخالد فی ذلک الوقت» بخلاف ما إذا لم یکن کذلک، کما إذا شهد شاهدان بملک أحدهما للثوب أمس ویشهد آخران بملک الآخر له الیوم، فإنه حینئذ یعمل بالبینة الثانیة لإمکان صدقهما معاً.

وقد یتحقق التکاذب بین البیّنتین، وهو تارة: یکون بتکذیب احدی البینتین للأخری مع غض النظر عن الواقع مطلقاً، کأن تشهد هذه بأن زیداً أوصی قبل وفاته بکذا وأنهما کانا حاضرین عنده حینذاک، فیقول الآخران بأنهما لم یکونا عند زید فی الزمان المذکور، فهما یکذّبانها من غیر تعرّض منهما لواقع القضیة وأنه هل أوصی زید بکذا أولا؟

وأخری: یکون التکذیب بالنسبة إلی الواقع فیقولان: لم یوص زید بکذا، وأن ما شهدت به البینة الاولی مخالف للواقع، إلا أنهما قد لا یکذّبان تلک البینة، لاحتمال اشتباه الشاهدین وعدم تعمّدهما للکذب.

هذا، وقد وقع البحث بین الأصحاب فی الفرق بین التعارض والتکاذب موضوعاً وحکماً، فعن العلامة فی محکی ( القواعد) التصریح بکون التکاذب غیر التعارض، والجزم بکون الحکم فیه هو التساقط مطلقاً (1)، بخلاف التعارض، وعن الشیخ إجراء حکم التعارض علیه إن کان من قبیل الصورة الثانیة (2)، والأول أولی.

ص:625

1- 1) قواعد الأحکام 3: 488.

2- 2) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 262.

صور تعارض البیّنات:

اشارة

وحیث یتحقق التعارض بین البینتین، علی وجه یقتضی صدق کلٍّ منهما تکذیب الاُخری، ففی المسألة صور:

أحدها: أن تکون العین فی ید المتنازعین کلیهما، وقد ذکر المحقق قدّس سرّه حکم هذه الصورة ودلیله بقوله:

الصورة الاولی: کون العین بید المتداعیین:

« یقضی بینهما نصفین، لأن ید کلّ واحد علی النصف، وقد أقام الآخر بینة فیقضی له بما فی ید غریمه» (1).

فالحکم فی هذه الصورة هو جعل العین بینهما نصفین - نظیر صورة النزاع حول العین مع عدم البینة والید لأحدهما علیها - بلا إشکال کما فی ( المسالک) وفی ( الجواهر) بلا خلاف أجده بین من تأخّر عن القدیمین الحسن وأبی علی (2).

اذن، لا اختلاف فی الحکم بالتنصیف، ولکن اختلف فی وجه هذا الحکم وسببه.

فقیل: لتساقط البینتین بسبب التساوی، فیبقی الحکم کما لو لم تکن بینة، وقیل: لأن مع کلّ منهم مرجحاً بالید علی نصفهما، فقدمت بینته علی ما فی یده، وقیل - کما فی المتن -: لأن ید کلّ واحد علی النصف، وقد أقام الآخر بینة علیه، فیقضی له بما فی ید غریمه، قال فی ( المسالک) : بناءاً علی تقدیم بینة الخارج علی

ص:626

1- 1) شرائع الإسلام 4: 110.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 81.

الداخل، قال: وهذا هو الأشهر (1).

فالوجوه المذکورة فی سبب الحکم فی المسألة ثلاثة، وتظهر فائدة هذا الخلاف فی الیمین علی من قضی له، فعلی القول بالتساقط، یلزم لکلّ من المتنازعین یمین، وهذا هو مذهب المشهور فی المسألة السابقة، خلافاً للمحقق، فإن حلفا فالتنصیف وإلّا قضی بها للحالف دون الناکل، وإن نکلا جمیعاً فالحکم هو التنصیف أیضاً، وعلی القولین الأخیرین - تقدیم بینة الداخل، وتقدیم بینة الخارج - لا یمین، لترجیح کلّ من البینتین بالید علی القول الأول منهما فیعمل بالراجح، ولأن البینة ناهضة بإثبات الحق علی القول الثانی منهما فلا یمین معها.

قال فی ( الجواهر) : لکن فی التحریر - بعد أن ذکر تعلیل المصنف بما سمعت مصرحاً بکونه من تقدیم بینة الخارج - قال: وقال یحلف کلّ واحد علی النصف المحکوم له به أو یکون له من غیر یمین؟ الأقوی عندی الأول مع احتمال الثانی (2).

وفی التنقیح - بعد أن ذکر التنصیف وجعل منشأه دائراً بین الأخیرین، وأنه علی أوّلهما یقضی لکلّ منهما بما فی یده، وعلی ثانیهما یقضی له بما فی ید غریمه - قال: یکون لکلّ منهما الیمین علی صاحبه، فإن حلفا أو نکلا فالحکم کما تقدم، وإن حلف أحدهما ونکل الآخر، قضی بها للحالف.

وعن مهذب أبی العباس التصریح بالیمین بناءاً علی کون المنشأ دخولهما (3).

أقول: هذه عبارة ( التنقیح) فی هذه المسألة: « هذا هو القسم الثانی، وهو أن یکون فی یدهما، فإن قلنا یقضی للداخل قضی لکلّ بما فی یده، وإن قلنا یقضی

ص:627

1- 1) مسالک الأفهام 14: 81. جواهر الکلام 40: 410.

2- 2) جواهر الکلام 40: 411. تحریر الاحکام 5: 185/6540.

3- 3) المهذب البارع 4: 496.

للخارج قضی لکلّ بما فی ید الآخر، فیکون بینهما نصفین علی التقدیرین، سواء أقاما بینة أو لم یقیما، ویکون لکلّ منهما الیمین علی صاحبه، فإن حلفا أو نکلا فالحکم کما تقدّم، وإن حلف أحدهما ونکل الآخر قضی بها للحالف» (1).

ذکرنا نص عبارته، ومن المحتمل أن یکون قوله « ویکون لکلّ منهما الیمین علی صاحبه» مرتبطاً بقوله « أو لم یقیما» وقد یقویّه قوله قبل ذلک « قضی» فی کلتا حالتی تقدیم بینة الداخل وتقدیم بیّنة الخارج. فیکون الحاصل أنه قد ذکر ثلاثة وجوه، فالأول: القضاء له بما فی یده، بناءاً علی تقدیم بینة الداخل، والثانی: القضاء له بما فی ید غریمه، بناءاً علی تقدیم بینة الخارج، والثالث: التحالف فیما إذا لم یقیما بینة.

ثم إن صاحب ( الجواهر) وجّه کلام أبی العباس ابن فهد الحلّی - الذی نقله عن ( المهذب البارع) بقوله: « ولعلّ ذلک منه خلافاً فی أصل المسألة، وهو أن تقدیم بیّنة الداخل بمعنی إسقاط بیّنة الخارج لا أنها حجة، فیرجع الحاصل کما لو لم تکن بینة علی المنکر منهما الیمین، وهو الذی قوّاه فی المختلف بعد أن حکی القولین فی ذلک، بل هو قوّی فی نفسه، لاشتمال دلیل تقدیم بینة الداخل علی الیمین کما ستعرف» .

ووجّه کلام العلامة فی التحریر والمقداد فی التنقیح بقوله: « کما أن القول بالیمین - مع القول بکون المنشأ تقدیم بینة الخارج - لعلّه لخبر إسحاق بن عمار عن أبی عبداللّٰه علیه السلام: إن رجلین اختصما إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فی دابّة فی أیدیهما، وأقام کلّ واحد منهما البینة أنها نتجت عنده، فأحلفهما علی علیه السلام،

ص:628

1- 1) التنقیح الرائع فی شرح مختصر الشرائع 4: 281.

فحلف أحدهما وأبیٰ الآخر أن یحلف، فقضی بها للحالف، فقیل له: فلو لم تکن فی ید واحد منهما وأقاما البینة، فقال: أحلفهما فأیّهما حلف ونکل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین، قیل: فإن کانت فی ید أحدهما وأقاما جمیعاً البینة. قال: أقضی بها للحالف الذی هو فی یده (1).

بل ربما کان هو دلیل التحالف علی القول الأول، وإن لم نقل به فی غیره.

إلا أنه خبر واحد وفی سنده ما فیه، والمشهور نقلاً وتحصیلاً علی خلافه، فلا یصلح مقیداً لما دلّ ممّا تسمعه من النصوص وغیره علی التنصیف بدونه» (2). . .

أقول: قال المجلسی قدّس سرّه فی ( مرآة العقول) فی روایة إسحاق المذکورة: « حسن أو موثق» (3)، علی أنک قد عرفت عمل المشهور بها فی المسألة السابقة، وذلک یجبر ضعفها إن کان.

وحینئذ، تصلح هذه الروایة لتقیید أدلّة البینة علی المدّعی والیمین علی من ادعی علیه، فلا مانع من القول بالتحالف فی هذه الصورة، جمعاً بین الأدلّة.

وبعبارة أخری: إن ید کلّ واحد هی فی الواقع عند أهل العرف علی نصف العین، فکلّ منهما یقیم البیّنة لأنه یدعی النصف الآخر الذی بید غریمه، ویحلف علی إنکار کون هذا النصف الذی بیده لغریمه، ودلیل هذا التحالف هو روایة إسحاق المزبورة، وقد عرفت اعتبارها.

ص:629

1- 1) وسائل الشیعة 27: 250/2. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

2- 2) جواهر الکلام 40: 411 - 412.

3- 3) مرآة العقول 24: 287.

ولا یعارضها ما عن أبی جعفر علیه السلام قال: ( بعث رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم علیّاً إلی الیمن، فقال له حین قدم: حدّثنی بأعجب ما ورد علیک، فقال یا رسول اللّٰه، أتانی قوم قد تبایعوا جاریة، فوطأها جمیعهم فی طهر واحد فولدت غلاماً فاختلفوا فیه کلّهم یدّعیه، فأسهمت بینهم، فجعلته للذی خرج سهمه وضمّنته نصیبهم. فقال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: لیس من قوم تنازعوا ثم فوّضوا أمرهم إلی اللّٰه إلا خرج سهم المحق» (1).

لأنها فی غیر ما نحن فیه، لأن ذا الید فیها واحد منهم وهو آخرهم، ولأن الولد حرّ فلیس مالاً، وکلامنا فی دعوی الأملاک.

ومثلها روایة تمیم بن طرفة: « إن رجلین ادّعیا بعیراً، فأقام کلّ واحد منهما بینة، فجعله أمیر المؤمنین علیه السلام بینهما» (2). إذ لا ظهور فیها لکون یدهما علیه، بل جاءت فی نسخة « عرّفا بعیراً» وحینئذ، تکون ظاهرة فی غیر المقام.

فالحاصل: إنه لا مانع من الحکم بمفاد روایة إسحاق بن عمار، وقد أفتی جماعة بذلک وإن لم یستند إلیها بعضهم صریحاً، وصاحب ( الجواهر) لم یناقش فی دلالتها وإنما ضعّفها سنداً، وقد عرفت جوابه.

وقیل: إنه لما کان یدّعی کلّ واحد منهما کلّ العین، فإن یده لا تکون علی النصف بل علی الکل، فتتعارضان، وإذا تعارضتا تساقطتا، فیکون الحکم فی المقام حکم صورة عدم تحقق ید من أحدهما علی العین، وهو التنصیف کما تقدم.

لکن المشهور هو التنصیف بعد التحالف.

ص:630

1- 1) وسائل الشیعة 27: 258/5. أبواب کیفیة الحکم، الباب 13.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 251/4. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

ثم إن صاحب ( الجواهر) قدّس سرّه - بعد أن خدش فی روایة إسحاق بما سمعت - استوجه أن یکون سبب حکم المحقق قدّس سرّه بالتنصیف کون هذا الحکم هو مقتضی العدل، وأنه میزان من موازین القضاء من غیر حاجة إلی تحالف، لا أنه مبنی علی تقدیم بینة الخارج علی بینة الداخل، لأن ید کلّ منهما علی الکلّ لا النصف، ولأن المشهود به کون الجمیع له لا نصفه.

ثم استدل علی ذلک بخبر الدرهمین (1)وبقاعدة توارد السببین الممکن إعمالهما معاً علی مسبب واحد نحو المتسابقین علی حیازة مباح، وبإطلاق قوله علیه السلام: « لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین (2)وبإطلاق النبوی: « إن رجلین تنازعا دابة لیس لأحدهما بیّنة فجعلها النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم بینهما» (3)، وبالمرسل عن أمیر المؤمنین علیه السلام: « فی البینتین تختلفان فی الشیء الواحد یدّعیه الرجلان، أنه یقرع بینهما فیه إذا عدلت بینة کلّ واحد منهما ولیس فی أیدیهما، فأما إن کان فی أیدیهما فهو فیما بینهما نصفان، وإن کان فی ید أحدهما فالبیّنة فیه علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه» (4).

هذا، وعن ابن أبی عقیل اعتبار القرعة التی هی لکلّ أمر مشکل فی

ص:631

1- 1) وسائل الشیعة 17: 200 الباب 9 من أبواب أحکام الصلح « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجلین کان معهما درهمان فقال أحدهما: الدرهمان لی، وقال الآخر: هما بینی وبینک. فقال: أما الذی قال هما بینی وبینک، فقد أقرّ بأن أحد الدرهمین لیس له وأنه لصاحبه، ویقسم الآخر بینهما» .

2- 2) وسائل الشیعة 19: 15/1. أبواب المضاربة، الباب 1.

3- 3) سنن البیهقی 10: 255.

4- 4) أقول: إن هذه الأدلة بعضها مرسل وبعضها مطلق یقیّده خبر إسحاق بن عمار، فیکون الوجه ما ذهب إلیه السید الاستاذ دام بقاه، إلا إذا قیل بعدم تمامیة سند الخبر المذکور من جهة عدم ثبوت عمل المشهور به أو من عدم جهة الموافقة علی جبر الشهرة لضعف الخبر.

خصوص ما نحن فیه، لأن التنصیف تکذیب للبینتین.

وأشکل علیه فی ( الجواهر) بقوله: کأنه اجتهاد فی مقابلة النص (1).

وفیه: إنه لیس اجتهاداً فی مقابلة النص، بل لعلّه یخدش فی ظواهر هذه النصوص.

قلت: لکن مقتضی النصوص توجّه الیمین علی من خرج اسمه، لا أنه یقضی لمن خرج اسمه، فإن حلف قضی له وإلا احلف الآخر وقضی له بحلفه.

وعن ابن الجنید: التحالف مع تساوی البینتین، فإن حلف أحدهما استحق الجمیع، وإن حلفا اقتسماها، ومع اختلاف البینتین یقرع، فمن أخرجته القرعة حلف وأخذ العین (2).

قال فی ( الجواهر) : لا دلیل علیه، بل ظاهر الأدلة السابقة خلافه.

ثم نقل فی ( الجواهر) عن الریاض أنه بعد أن نسب المختار - الذی هو التنصیف، تساوت البینتان عدداً وعدالة وإطلاقاً وتقییداً أو اختلفت - إلی الأشهر بل عامة من تأخر إلا نادراً. قال: « خلافاً للمهذب، وبه قال جماعة من القدماء، فخصّوا ذلک بما إذا تساویا فی الامور المتقدّمة کلّها، وحکموا مع الإختلاف فیها لأرجحها، واختلفوا فی بیان المرجح لها، فعن المفید اعتبار الأعدلیّة خاصة هنا وإن اعتبر الأکثریة فی غیرها، وعن الإسکافی اعتبار الأکثریة خاصة، وفی المهذب اعتبارهما مرتباً بینهما الأعدلیة فالأکثریة، وعن ابن حمزة فی اعتباره التقیید أیضاً مردداً بین الثلاثة غیر مرتب بینها، وعن الدیلمی اعتبار المرجح مطلقاً غیر مبین له

ص:632

1- 1) جواهر الکلام 40: 412 - 413.

2- 2) مختلف الشیعة 8: 372. کشف اللثام 10: 191 - 192.

أصلاً» قال فی ( الجواهر) : ولم أعرف نقل هذه الأقوال علی الوجه المزبور فیما نحن فیه لغیره. . . وعلی کلّ حال لا أعرف دلیلاً یعتدّ به علی شیء منها علی وجه یصلح لمعارضة ما عرفت (1).

هذا کلّه فی الصورة الأولی.

الصورة الثانیة: کون العین بید أحدهما فهل یقدّم الداخل أو الخارج؟

والصورة الثانیة: أن تکون العین فی ید أحد المتنازعین، قال المحقق قدّس سرّه: « یقضی بها للخارج دون المتشبث إن شهدتا لهما بالملک المطلق» (2).

أقول: نسبه فی ( الجواهر) إلی المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة قال: بل عن الخلاف والغنیة والسرائر وظاهر المبسوط الإجماع علیه، بل عن الخلاف والأخیر نسبته إلی أخبار الفرقة (3).

قلت: والصریح منها فی الدلالة: المرسلة عن أمیر المؤمنین علیه السلام: « فی البینتین تختلفان فی الشیء الواحد یدّعیه الرجلان، أنه یقرع بینهما فیه إذا عدلت بیّنة کلّ واحد منهما ولیس فی أیدیهما، فأما إن کان فی أیدیهما فهو فیما بینهما نصفان، وإن کان فی ید أحدهما فالبیّنة فیه علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه» (4).

وضعفها منجبر بما عرفت.

ص:633

1- 1) المهذب البارع 4: 494. المقنعة: 730. الوسیلة: 218. المراسم: 234. ریاض المسائل 15: 213. جواهر الکلام 40: 414 - 415.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 111.

3- 3) جواهر الکلام 40: 416.

4- 4) مستدرک الوسائل 17: 372/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 10.

وقد استدل له: بالتعلیل الوارد فی خبر منصور قال: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: رجل فی یده شاة، فجاء رجل فادّعاها، فأقام البینة العدول أنها ولدت عنده ولم یهب ولم یبع، وجاء الذی فی یده بالبینة مثلهم عدول أنها ولدت عنده لم یبع ولم یهب. فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: حقها للمدعی ولا أقبل من الذی فی یده بینة، لأن اللّٰه عزّ وجل إنما أمر أن تطلب البینة من المدّعی، فإن کانت له بینة وإلا فیمین الذی هو فی یده. هکذا أمر اللّٰه عزّ وجل» (1)، دلّ علی أن البیّنة المسموعة هی بیّنة المدّعی، وأن علیها یترتب الأثر حتی فی صورة وجود البینة للمدّعی علیه.

أقول: وهذا الخبر یوضّح المراد بالخبر المستفیض، وهو قولهم علیهم السلام « البینة علی المدّعی والیمین علی من ادّعی علیه» فیکون ظاهراً فی عدم قبول بینة المنکر، وأن المیزان فی مقام المرافعة سماع بیّنة المدّعی، فإن کانت له بینة وإلا فیمین المدّعی علیه، فهکذا أمر اللّٰه عزّ وجل.

واختار السید فی ( العروة) القول بسماع البینة من المنکر فی صورة التعارض بل مطلقاً ولو مع عدمه، قال: إن الاقوی سماع البینة من المنکر فی صورة التعارض بل مطلقاً ولو مع عدمه، فیجوز للمنکر مع عدم البینة للمدّعی أن یقیم البینة فراراً من الیمین، وإن ادعی صاحب الریاض الإجماع علی عدم قبولها منه.

قال: ویدل علی ما ذکرنا بعد منع الإجماع - مضافاً إلی عموم ما دلّ علی حجّیة البیّنة، وإلی عموم مثل قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم إنما أقضی بینکم

ص:634

1- 1) وسائل الشیعة 27: 255 الباب 12 من أبواب کیفیة الحکم. وفیه « محمد بن حفص» ولم أجد توثیقاًله. انظر: تنقیح المقال 3 / 108.

بالبیّنات والأیمان - خصوص أخبار المقام. . .» .

قلت: إن تمسّکه بهذه العمومات لسماع البیّنة من المنکر، فی غایة الإشکال، وکذلک جوابه عن الإستدلال بالخبر المشهور « البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر» للقول الأول: بأن المراد منه بیان الوظیفة الأوّلیة للمدّعی والمنکر، وإلا فلا مانع من سماع البینة للمنکر أیضاً، قال: « وأیضاً: یمکن أن یقال: القدر المعلوم من الخبر أنه لا یلزم المنکر بالبینة وإنما یلزم بالیمین، لا أنه لا تقبل منه البینة» (1).

فإنه - وإن سبقه إلی ذلک صاحب ( الجواهر) حیث تنظر فی دلالته علی القول الأول، مع قطع النظر عن خبر منصور، قائلاً: « ضرورة عدم دلالته علی أزید من استحقاق المدعی علی المنکر الیمین دون البینة بخلاف المنکر فإن له علی المدّعی البینة. . .» (2)- خلاف ظاهر الخبر، لا سیما مع النظر إلی خبر منصور، ولأن التفصیل قاطع للشرکة، فلا تکون البینة حجة من کلیهما ولا الیمین، ولکن الأولی هو النظر فی نصوص هذه الأخبار، فلا بأس بنقل بعضها:

1 - عن سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « فی کتاب علی علیه السلام: أن نبیاً من الأنبیاء شکاً إلی ربّه فقال: یا رب کیف أقضی فیما لم أر ولم أشهد؟

قال: فأوحی اللّٰه إلیه: أُحکم بینهم بکتابی وأضفهم إلی اسمی فحلّفهم [ تحلفهم ] به وقال: هذا لمن لم تقم له بینة» (3).

2 - عن أبان بن عثمان عمّن أخبره عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « فی

ص:635

1- 1) العروة الوثقی 3: 152 - 154.

2- 2) جواهر الکلام 40: 415.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 229/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 1.

کتاب علی علیه السلام أن نبیاً من الأنبیاء. . .» (1).

3 - عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام: « أن نبیاً من الأنبیاء شکا إلی ربّه. . .» (2).

4 - عن ضمرة بن أبی ضمرة عن أبیه عن جده قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام أحکام المسلمین علی ثلاثة: شهادة عادلة، أو یمین قاطعة، أو سنّة ماضیة من أئمة الهدی (3).

5 - عن هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان، وبعضکم ألحن بحجته من بعض. . .» (4).

6 - عن جمیل وهشام عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: البینة علی من ادّعی والیمین علی من ادّعی علیه» (5).

7 - عن برید بن معاویة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: قال « سألته عن القسامة. فقال: الحقوق کلّها البینة علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه إلا فی الدم خاصة. الحدیث» (6).

8 - عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « إن اللّٰه حکم فی

ص:636

1- 1) وسائل الشیعة 27: 229/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 1.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 229/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 1.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 231/6. أبواب کیفیة الحکم، الباب 1.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 232/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.

5- 5) وسائل الشیعة 27: 234/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.

6- 6) وسائل الشیعة 27: 234/2. أبواب کیفیة الحکم، الباب 3.

دمائکم بغیر ما حکم به فی أموالکم، حکم فی أموالکم أن البینة علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه، وحکم فی دمائکم أن البینة علی من ادّعی علیه والیمین علی من ادّعی، لئلا یطلّ دم امرئ مسلم» (1).

أقول: والإنصاف ظهور الأخبار الأربعة الثانیة فی أن میزان القضاء فی مقام المرافعة کون البینة علی المدّعی، وکون الیمین علی من أنکر، وأنه لم تجعل البینة علی المدّعی علیه فی الشرع فی مورد إلا لحکمة مخصوصة بذلک المورد (2).

واستدلّ صاحب ( الجواهر) لسماع بیّنة المدّعی علیه بعموم ما دلَّ علی حجّیة شهادة العدلین کتاباً وسنّة.

قلت: وأیضاً: یمکن الإستدلال له بالسیرة، فإنها قائمة علی قبول خبر العدل الواحد فضلاً عن العدلین، لکن ردع الشارع عن قبول خبر العدل الواحد فی الموضوعات.

لکن المرسلة المنجبرة وخبر منصور یخصّصان العام، ویصلحان للرّدع عن السیرة فی هذا المقام. . .

ص:637

1- 1) وسائل الشیعة 27: 235/6. أبواب کیفیة الحکم، الباب 3.

2- 2) أقول: وخیر دلیل علی القول الأول خبر عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه قال: « قلت للشیخ علیه السلام: خبّرنی عن الرجل یدّعی قبل الرجل الحق فلم تکن له بینة بما له، قال: فیمین المدّعی علیه، فإن حلف فلا حقّ له، وإن ردّ الیمین علی المدّعی فلم یحلف فلا حق له [ وإن لم یحلف فعلیه ] وإن کان المطلوب بالحق قد مات فأُقیمت علیه البینة فعلی المدّعی الیمین باللّٰه الذی لا إلَه إلا هو لقد مات فلان وأن حقه لعلیه، فإن حلف وإلا فلا حق له، لأنا لا ندری لعلّه قد أوفاه ببینة لا نعلم موضعها أو غیر بینة قبل الموت، فمن ثم صارت علیه الیمین مع البینة، فإن ادّعی بلا بینة فلا حق له، لأن المدّعی علیه لیس بحی، ولو کان حیاً للزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه، فمن ثم لم یثبت الحق» وسائل الشیعة 27: 236/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 4. وهو خبر قد اعتمد علیه صاحب الجواهر نفسه فی المباحث السابقة. .

واستدل السید فی ( العروة) بأخبار خاصة وبخبر فدک حیث قال: « وإشعار خبر فدک، فإن أمیر المؤمنین علیه السلام أنکر علی أبی بکر فی طلبه البیّنة منه فی الدعوی علیه، مع أنه لا یطلب من غیره إذا ادّعی هو علی ذلک الغیر، فحاصل إنکاره علیه السلام أنه لم فرق بینه علیه السلام وبین الناس فی طلب البینة، ولو کان لا یقبل من المدّعی علیه البینة لکان أولی بالإنکار علیه فی مقام المجادلة» (1).

قلت: أما بعض الأخبار الخاصة التی أشار إلیها فیکفی فی وهنها إعراض المشهور عنها، وأما دعواه إشعار خبر فدک بما ذهب إلیه، ففیها: إن التمسک به لعدم حجیة بینة المدّعی علیه أولی، لأن دلالته علی ذلک أوضح مما قاله، فقد ورد فی ذلک الخبر:

« إن أمیر المؤمنین علیه السلام قال لأبی بکر: أتحکم فینا بخلاف حکم اللّٰه فی المسلمین؟ قال: لا، قال: فإن کان فی ید المسلمین شیء یملکونه ادّعیت أنا فیه من تسأل البینة؟ قال: إیاک کنت أسأل البینة علی ما تدّعیه علی المسلمین. قال: إذا کان فی یدی شیء فادّعی به المسلمون تسألنی البیّنة علی ما فی یدی وقد ملکت فی حیاة رسول اللّٰه غوبعده، ولم تسأل المؤمنین البینة علی ما ادّعوا علیّ کما سألتنی البینة علی ما ادعیت علیهم ط وقد قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: البینة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» (2).

وهو ظاهر بل صریح فی أنه لا یطلب البینة من ذی الید ولا یحکم علی طبقها إذا أقامها.

ص:638

1- 1) العروة الوثقیٰ 3: 153.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 293/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 25.

علی أنه لم یعهد أن یسأل الحاکم - بعد إقامة المدّعی بیّنته - المدّعی علیه هل عنده بینة علی الإنکار أولا. . . وأیضاً، فقد تقدم فی المباحث السابقة الخبر (1)الدالّ علی أن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم کان یرسل من یسأل عن حال الشاهدین إذا لم یعرفهما ویوقف الحکم فی القضیة حتی یرجع رسوله، فإذا رجع وظهر عدالة الشاهدین حکم. ولم یتضمن هذا الخبر سؤاله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم من المدّعی علیه فی تلک الاثناء أو بعد رجوع الرسول عن وجود البینة عنده علی جرح الشاهدین أو إنکار دعوی المدعی. . .

ومن هنا کان القضاء للمدعی - بعد إقامة البینة الجامعة للشرائط - أمراً مسلّماً بین المسلمین.

وکیف کان، فقد قال المحقق فی هذا القسم: « وفیه قول آخر ذکره فی الخلاف بعید» .

وهذا القول هو: تقدیم بینة الداخل علی بیّنة الخارج، قال: المحقق: وهو بعید، وفی ( الجواهر) : بل لم نتحققه قولاً له (2).

وفی المسألة أقوال أخری: فقد فصّل بعضهم فقال بعدم حجیة بینة المنکر مع القول بصلاحیتها للمعارضة مع بیّنة المدعی، وبعبارة أخری: المستفاد من أدلّة القضاء هو عدم القضاء ببیّنة المدّعی علیه، ولکن لا تدل علی عدم صلاحیتها للمعارضة مع بینة المدعی وإسقاطها عن الحجیة، فإذا سقطتا یقضی بالعین للحالف.

ص:639

1- 1) وسائل الشیعة 27: 239/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 6.

2- 2) جواهر الکلام 40: 417.

أقول: وحاصل هذا القول: عدم القضاء ببیّنة المدّعی مع وجود بینة المدّعی علیه أو احتمال وجودها.

لکن یردّه: أنه إذا کان کذلک، فلماذا کان دیدن المسلمین علی خلاف ذلک، وهو القضاء للمدعی بمجرد إقامة البینة، من غیر سؤال من المدّعی علیه عن وجود البینة عنده وعدم وجودها، کما هو شأن الفقیه فی مقام الإفتاء حیث یفتی علی طبق الخبر بعد الفحص والیأس عمّا یعارضه.

وأما القول بتقدیم البینة المشتملة علی ذکر السبب منهما، فلا دلیل علیه فی الأخبار، کالقول بالتقدیم بالأعدلیة، وأما تقدیم الأکثر عدداً منهما، فقد یدل بعض الأخبار علیه.

لکن المختار هو القول الأول، وهو الأخذ ببینة الخارج، تبعاً للمشهور، واللّٰه العالم.

هذا کلّه لو شهدتا بالملک المطلق.

صور الشهادة المشتملة علی السبب

وأما لو اشتملت الشهادة علی ذکر السبب، فهنا ثلاث صور:

فالاولی: شهادتهما معاً بالسبب، قال المحقق قدّس سرّه:

« ولو شهدتا بالسبب قیل: یقضی لصاحب الید، لقضاء علی علیه السلام وقیل: یقضی للخارج، لأنه لا بیّنة علی ذی الید کما لا یمین علی المدعی، عملاً بقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: والیمین علی من أنکر، والتفصیل قاطع للشرکة وهو أولی» (1).

ص:640

1- 1) شرائع الإسلام 4: 112.

1 - شهادتهما معاً بالسبب:

أقول: ففی هذه الصورة قولان، نسب أوّلهما إلی الشیخ، والثانی إلی المشهور، وقد أشار المحقق قدّس سرّه إلی دلیل کلّ منهما.

فدلیل القول الأول:

ما رواه إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « إن رجلین اختصما إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فی دابّة فی أیدیهما، وأقام کلّ واحد منهما البینة أنها نتجت عنده، فأحلفهما علی علیه السلام، فحلف أحدهما وأبی الآخر أن یحلف، فقضی بها للحالف، فقیل: فلو لم یکن فی ید واحد منهما وأقاما البینة قال: أحلفهما فأیهما حلف ونکل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین، قیل: فإن کانت فی ید أحدهما وأقاما جمیعاً بینة، قال: أقضی بها للحالف الذی هی فی یده» (1).

ومحل الإستدلال: « فإن کانت فی ید أحدهما وأقاما جمیعاً بینة. . .» .

وهل معنی ذلک أن بینة ذی الید مقدّمة علی بیّنة الخارج، أو أنه حینئذ یکون فی الحقیقة من تکاذب البینتین فیتساقطان، ویقضی لصاحب الید بعد حلفه لأنه مدعی علیه ولا یمین علی المدعی؟ وجهان مبنیان علی شمول أدلّة حجیة البینة لصورة التکاذب وعدمه.

والأظهر هو الوجه الثانی، من جهة إیجاب الإمام علیه السلام الحلف أیضاً، فإنه لو کانت بینة ذی الید حجة متقدمة علی بیّنة المدّعی فلا حاجة إلی الحلف، فلزوم الحلف کاشف عن عدم حجیة بینة المدعی علیه، أو حجیتها بمقدار

ص:641

1- 1) وسائل الشیعة 27: 250/2. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

صلاحیتها للمعارضة مع بینة المدعی، فیتساقطان، فإذا تساقطتا کانت مثل صورة عدم البینة، وعلی ذی الید الیمین، فإذا حلف قضی له.

وهذا کلّه بناءاً علی اعتبار الخبر کما تقدّم.

ومثله ما رواه غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « إن أمیر المؤمنین علیه السلام اختصم إلیه رجلان فی دابّة کلاهما أقاما البینة أنه أنتجها، فقضی بها للذی هی فی یده، وقال: لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین» (1).

وهذا أیضاً ظاهر فی التساقط کسابقه.

ودلیل القول الثانی:

ما رواه منصور عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « قلت له: رجل فی یده شاة، فجاء رجل فادّعاها وأقام البینة العدول أنها ولدت عنده لم یبع ولم یهب، وجاء الذی فی یده بالبینة مثلهم عدول أنها ولدت عنده لم یبع ولم یهب، قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: حقها للمدعی ولا أقبل من الذی هی فی یده بیّنة، لأن اللّٰه عزّ وجل أمر أن تطلب البینة من المدّعی، فإن کانت له بینة وإلا فیمین الذی هو فی یده، هکذا أمر اللّٰه عزّوجل» (2).

وهذا الخبر یعارض خبر إسحاق، بناءاً علی الوجه الأول، وبقطع النظر عن السند فی کلیهما، وحینئذ یرجع إلی العام کما هو القاعدة فی کلّ مورد تعارض فیه دلیلان خاصان، والعام هنا هو قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « البینة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» فإنه یدل علی أنه لا تسمع بینة ذی الید، لاشتماله علی

ص:642

1- 1) وسائل الشیعة 27: 250/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 255/14. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

التفصیل القاطع للشرکة، وهو یعم صورة ذکر السبب وعدمه مطلقاً.

فإذن، یحکم فی هذه الصورة بتقدیم بیّنة الخارج، ومن هنا قال المحقق قدّس سرّه: « وهو أولی» وهو المختار.

2 - أن تشهد للخارج بالسبب وللداخل بالملک المطلق:

الصورة الثانیة: أن تشهد للخارج بالسبب وللداخل بالملک المطلق، وهذه الصورة لم یذکرها المحقق قدّس سرّه، اعتماداً علی ظهور حکمها بالأولویة القطعیة، بناءاً علی ما ذهب إلیه فی الصورة الأولی، لأنه إذا دلّت الأدلّة علی تقدیم بینة الخارج فی صورة شهادة کلتا البینتین بالسبب، فإنها تدل علی تقدیمها فی صورة عدم شهادة بینة الداخل بالسبب بالأولویة القطعیّة، کما هو واضح.

قال فی ( الجواهر) : « وعلی کلّ حال، فما عن المجلسی من حمله النصوص المزبورة علی التقیة لشهرته بین العامة فتوی وروایة، یدفعه ما سمعت من موافقة خبر بینة الخارج لأحمد بن حنبل أیضاً، بل ملاحظة کلام العامة یقضی باضطراب أقوالهم فی ذلک علی وجه لا تقیة فی إظهار الحق فیما بینها، خصوصاً مع نسبته إلی علی علیه السلام.

علی أن المحکی عن الشیخ نسبته إلی مذهبنا، وأنه الذی تدلّ علیه أخبارنا، فکیف یحمل مثله علی التقیة» (1).

3 - أن تشهد للداخل بالسبب وللخارج بالملک المطلق:

والصورة الثالثة: أن تشهد لذی الید بالسبب وللخارج بالملک المطلق، قال المحقق قدّس سرّه: « أما لو شهدت للمتشبث بالسبب وللخارج بالملک المطلق،

ص:643

1- 1) جواهر الکلام 40: 422.

فإنه یقضی لصاحب الید، سواء کان السبب مما لا یتکرر، کالنتاج ونساجة الثوب الکتان، أو یتکرر کالبیع والصیاغة. وقیل: بل یقضی للخارج وإن شهدت بیّنته بالملک المطلق عملاً بالخبر، والأول أشبه» (1).

أقول: ذکر فی هذه الصورة قولین، أحدهما: تقدیم بیّنة الداخل، وإلیه ذهب الأکثر، وهو الأشبه عند المحقق، والثانی: تقدیم بینة الخارج، وإلیه ذهب جماعة.

وقد استدلّ للقول الأول: بخبر عبد اللّٰه بن سنان قال: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: إن رجلین اختصما فی دابّة إلی علی علیه السلام، فزعم کلّ واحد منهما أنها نتجت عنده علی مذوده، وأقام کلّ واحد منهما البینة سواء فی العدد، فأقرع بینهما سهمین، فعلّم السهمین کلّ واحد منهما بعلامة. . . فخرج اسم أحدهما فقضی له بها.

وکان أیضاً إذا اختصم إلیه الخصمان فی جاریة، فزعم أحدهما أنه اشتراها وزعم الآخر أنه أنتجها، فکانا إذا أقاما البینة جمیعاً قضی بها للذی أنتجت عنده» (2).

قلت: لکن لیس فی الخبر - لا فی السؤال ولا فی الجواب - تعرض للید، وأنه بید من کانت الجاریة، إلا أن یقال بأنه علیه السلام قضی للذی اُنتجت عنده من جهة کونه ذا ید، وإلا لقضی لمن ادّعی اشترائها، فإن ذلک مقتضی التوفیق بین الشهادتین کما تقدّم، ولکنه مع ذلک لا یخلو من الإجمال، إلا أن المشهور أفتوا علی طبقه، ولعلّهم فهموا منه ما لم یتّضح لنا.

ص:644

1- 1) شرائع الإسلام 4: 111.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 255/15. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

وأما دلیل القول الثانی، فقد أشار إلیه المحقق بقوله « عملاً بالخبر» وهو « البیّنة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» أی: إنه لا اعتبار لبیّنة المدّعی علیه أصلاً.

واستدل للأوّل أیضاً بعمومات حجّیة الشهادة، فتکون کلتا البینتین حجة، لکن تقدم بینة الداخل إما من جهة اعتضادها بالید وإما من جهة تأیّدها بخبر ابن سنان المزبور.

لکن القول الثانی یقول بتخصیص عمومات « البینة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» لعمومات حجیة شهادة العدلین، أی: إنه فی مورد المرافعة لا تسمع بینة المنکر.

فإذا کان مقتضی « البینة علی من ادّعی. . .» عدم سماع بیّنة المدّعی علیه کما تقدم، فإنه لا معنی لتقدّم بیّنة المنکر من جهة تأیّدها بما ذکر، فلوأردنا أن نقول بالقول الأول، فإما یکون من جهة التعبد بخبر ابن سنان، وقد عرفت ما فیه، وإما من جهة التساقط ثم القضاء لذی الید، لکن یتوجه علی المحقق حینئذ أنه إذا کان هذا هو المبنی، فلماذا قال فی غیر هذه الصورة بتقدّم بیّنة الخارج؟ (1).

الصورة الثالثة: کون العین بید ثالث وفیها الرجوع إلی المرجحات

الصورة الثالثة: من صور تعارض البینتین: أن تکون العین فی ید ثالث، قال المحقق قدّس سرّه: « ولو کانت فی ید ثالث قضی بأرجح البینتین عدالة، فإن تساویا قضی لأکثرهما شهوداً، ومع التساوی عدداً وعدالة یقرع بینهما، فمن خرج

ص:645

1- 1) أقول: ولعلّه من هنا قال صاحب الجواهر: ولعلّ الأولی الإستدلال له بإطلاق قول أمیر المؤمنین المتقدم یعنی: روایة إسحاق بن عمار التی جاء فیها: « فإن کان فی ید أحدهما وأقاما جمیعاً بیّنة، قال، أقضی بها للحالف الذی هی فی یده» وقد عرفت اعتبارها عند السید الاستاذ بالإنجبار.

اسمه اُحلف وقضی له، ولو امتنع أُحلف الآخر وقضی له، وإن نکلا قضی به بینهما بالسویة» (1).

أقول: نسب هذا القول إلی الأشهر بل المشهور، بل ادعی الإجماع علیه، ولکن بالتتبع لکلماتهم یظهر عدم إمکان الوثوق بما ذکر، فقد قال بعضهم: بالقرعة، وقیل بالترجیح بأحد الأمرین، وقیل بکلیهما، فمنهم قال بالترتیب ومنهم من قال بدونه. . . فنقول:

أما أدلّة « البینة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» فلا یمکن الرجوع إلیها فی هذه الصورة، لأن کلیهما ذوبیّنة ولیس لأحدهما ید علی العین، نعم، أثر البیّنتین نفی الثالث، لأن العین هی فی الواقع لأحدهما لکنه مجهول، ولذا قیل هنا بالقرعة لأنها لکلّ أمر مشکل عملاً ببعض الأخبار، لکن أخبار القرعة هنا تشتمل علی الیمین أیضا. . . وکیف کان، فالأولی ذکر نصوص المسألة مع التأمل فی مدالیلها:

1 - عن أبی بصیر قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل. . . وذکر أن علیاً علیه السلام أتاه قوم یختصمون فی بغلة، فقامت البینة لهؤلاء أنهم انتجوها علی مذودهم ولم یبیعوا ولم یهبوا، وقامت البینة لهؤلاء بمثل ذلک، فقضی علیه السلام بها لأکثرهم بینة واستحلفهم. . .» (2).

2 - عن داود بن سرحان « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: فی شاهدین شهدا علی أمر واحد، وجاء آخران فشهدا علی غیر الذی شهدا علیه « شهد الأولان» واختلفوا. قال: یقرع بینهم فأیّهم قرع فعلیه الیمین وهو أولی بالقضاء» (3).

ص:646

1- 1) شرائع الاسلام 4: 114.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 249/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 251/6. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

3 - عن الحلبی قال: « سئل أبو عبداللّٰه علیه السلام عن رجلین شهدا علی أمر، وجاء آخران فشهدا علی غیر ذلک فاختلفوا، قال: یقرع بینهم فأیّهم قرع فعلیه الیمین وهو أولی بالحق» (1).

4 - عن سماعة قال: « إن رجلین اختصما إلی علی علیه السلام فی دابّة، فزعم کلّ واحد منهما أنها نتجت علی مذوده، وأقام کلّ واحد منهما بیّنة سواء فی العدد، فأقرع بینهما سهمین فعلّم السهمین کلّ واحد منهما بعلامة ثم قال: اللهم ربّ السماوات السبع وربّ الأرضین السبع وربّ العرش العظیم عالم الغیب والشهادة الرحمن الرحیم. أیّهما کان صاحب الدابة وهو أولی بها، فأسألک أن یقرع ویخرج سهمه. فخرج سهم أحدهما فقضی له بها» (2).

5 - عن غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إن أمیر المؤمنین علیه السلام اختصم إلیه رجلان فی دابّة، وکلاهما أقاما البینة أنه انتجها، فقضی بها للذی فی یده وقال: لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین» (3).

6 - عن إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إن رجلین اختصما إلی أمیر المؤمنین علیه السلام فی دابّة فی أیدیهما، وأقام کلّ واحد منهما البینة أنها نتجت عنده، فأحلفهما علیه السلام فحلف أحدهما وأبی الآخر أن یحلف، فقضی بها للحالف. فقیل له: فلو لم تکن فی ید واحد منهما وأقاما البینة؟ فقال: أحلفهما، فأیّهما حلف ونکل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جمیعاً جعلتها بینهما نصفین. قیل: فإن کانت فی ید أحدهما وأقاما جمیعاً البینة؟ قال: أقضی بها للحالف الذی

ص:647

1- 1) وسائل الشیعة 27: 254/11. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 255/15. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 250/2. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

هی فی یده» (1).

7 - عن داود بن أبی یزید العطار عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « فی رجل کانت له امرأة، فجاء رجل بشهود أن هذه المرأة امرأة فلان، وجاء آخران فشهدا أنها امرأة فلان، فاعتدل الشهود وعدّلوا، فقال: یقرع بینهم، فمن خرج سهمه فهو المحق وهو أولی بها» (2).

8 - عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « کان علی علیه السلام إذا أتاه رجلان « یختصمان» بشهود عدلهم سواء وعددهم، أقرع بینهم علی أیّهما تصیر الیمین وکان یقول: اللهم ربّ السماوات السبع « وربّ الأرضین السبع» أیّهم کان له الحق فأدّه إلیه، ثم یجعل الحق للذی یصیر علیه الیمین إذا حلف» (3).

9 - عن عبد اللّٰه بن سنان قال: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: إن رجلین اختصما فی دابّة إلی علی علیه السلام، فزعم کلّ واحد منهما أنها نتجت عنده علی مذوده، وأقام کلّ واحد منهما البینة سواء فی العدد، فأقرع بینهما سهمین، فعلّم السهمین کلّ واحد منهما بعلامة ثم قال: اللهم ربّ السماوات السبع وربّ الأرضین السبع وربّ العرش العظیم عالم الغیب والشهادة الرحمن الرحیم، أیّهما کان صاحب الدابة وهو أولی بها، فأسألک أن یقرع ویخرج اسمه. فخرج اسم أحدهم فقضی له بها» (4).

ص:648

1- 1) وسائل الشیعة 27: 250/2. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 252/8. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 255/15. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 255/15. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

هذه هی نصوص المسألة، وهی مختلفة، ولقد اختلفت بتبعها أقوال الأصحاب فیها:

فبین من اقتصر علی اعتبار الأعدلیة خاصة، کالمفید، ومن اقتصر علی اعتبار الأکثریة کذلک، کالإسکافی والصدوقین، نعم، ذکرا قبل اعتبارها أن أحق المدعیین من عدّل شاهداه، فإن استوی الشهود فی العدالة فأکثرهما شهوداً، وهو لیس نصّاً فی اعتبار الأعدلیّة.

وبین من اقتصر علی اعتبارهما خاصة ولم یذکر الترتیب بینهما ولا القرعة بعدهما، کالشیخ فی موضع من ( الخلاف) قائلاً إنه الظاهر من مذهب الأصحاب، وبین من اقتصر علی ذکر المرجح مطلقاً، من دون بیان له ولا ذکر قرعة، کالدیلمی والشیخ فی موضع من ( الخلاف) ، لکنه ذکر القرعة بعد العجز عن الترجیح مدعیاً علیه إجماع الإمامیّة.

وبین من فصّل بعین ما فی العبارة، لکن مقدماً للأکثریة علی الأعدلیة، کالحلّی فی ( السرائر) وعزاه إلی ظاهر الأصحاب مشعراً بدعوی الإجماع علیه.

وبین من اقتصر علی القرعة خاصة، کالعمانی.

النظر فی أخبار الترجیح وطریق الجمع بینها:

فنقول: إن هذه النصوص علی طوائف:

الاولی: ما یدل علی التنصیف، کخبر غیاث بن إبراهیم، والحکم بالتنصیف قد یکون من جهة تساقط البینتین، فتکون مثل صورة دعوی المدعیین بلا بینة، والدلیل علی التنصیف هو ما ذکر هناک.

لا یقال: التنصیف یوجب العلم بالخلاف.

ص:649

لأنا نقول: فرق بین الوصول إلی الواقع والعثور علیه، وبین الحکم الفاصل للخصومة، والحکم بالتنصیف هو طریق لفصل الخصومة.

وقد یکون من جهة العلم بکلتا البینتین بعنوان فصل الخصومة، فإنه وإن شهدت کلّ واحدة بکلّ المال، إلا أنه یؤخذ بنصف مدلول کلّ واحدة منهما، ویجمع بینهما ویحکم بالتنصیف لفصل الخصومة، نظیر الجمع بین الروایات.

الطائفة الثانیة:

ما یدل علی التنصیف بعد الیمین، کخبر إسحاق بن عمار، وعلی هذه تحمل الطائفة الاولی الساکتة عن لزوم الحلف، فیکون وجه الجمع هو التنصیف بعد الحلف.

الطائفة الثالثة:

ما یدل علی القرعة، فمن خرج اسمه کان الحق له، کخبر داود بن أبی یزید العطار، فإنه یدل علی أن طریق الحکم هو القرعة بلا تحلیف فیما إذا کانت المرأة بید ثالث بالأولویة، وکخبر سماعة، وخبر عبد اللّٰه بن سنان.

وهذه الاخبار وإن کانت ظاهرة فی تمامیة الحکم بالقرعة وبلا یمین، إلا أنها قضیة فی واقعة، ویمکن أن تحمل علی الطائفة الدالّة علی أن الإقتراع هو لتعیین من علیه الحلف وهی:

الطائفة الرابعة:

کخبر عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه البصری، وخبر الحلبی، فیکون طریق الجمع بین هاتین الطائفتین هو القرعة لتعیین من علیه الحلف، وحینئذ، یکون الحکم بالیمین عملاً بقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» .

ص:650

ویتحصل مما ذکرنا: إن قاعدة فصل الخصومة هو الامور الثلاثة الآتیة: البینة والیمین، ثم التنصیف وذلک فی صورة فقدانهما للبینة أو وجدانهما لها ثم حلف کلیهما أو نکولهما معاً، ویکون التنصیف فیما إذا کان مورد النزاع قابلاً له، وإلا فلا سبیل إلا القرعة.

وأما القول بالترجیح لاحدی البینتین علی الاخری بالأکثریة عدالة أو عدداً، مع الالتزام بالترتیب أو عدمه، فلم نجد له دلیلاً فی الأخبار، إلا خبر أبی بصیر الذی قضی فیه لأکثرهم بینة واستحلفهم، وکیف کان، فلا مناص من أن یحمل الترجیح علی توجه الیمین علی من کانت بینته راجحة علی بینة الآخر لهذه الجهة أو تلک، فالفاصل للخصومة هو الیمین، تحکیماً للقاعدة الکلیة فی باب القضاء، لأنا علمنا من خبر أبی بصیر أن معنی مرجحیّة الأکثریة هو توجه الیمین علی صاحب تلک البینة، فکذلک الکلام فی صاحب البینة الأکثر عدالة.

وقد یستأنس لذلک بتقدیم الإمام علیه السلام الأکثر عدداً، أی سواء کانت الاخری أعدل أولا.

ولو وقع التعارض فی مورد بین التنصیف والقرعة، تقدمت أدلّة القرعة، فمن خرج اسمه حلف وقضی له.

هذا هو طریق الجمع بین هذه الأخبار فی هذه الصورة.

قال المحقق قدّس سرّه:

« وقال فی المبسوط یقضی بالقرعة إن شهدتا بالملک المطلق، ویقسّم بینهما إن شهدتا بالملک المقید، وإن اختصت إحداهما بالتقیید قضی بها دون الاخری. والأول أنسب بالمنقول» (1).

ص:651

1- 1) شرائع الإسلام 4: 111.

وقد ضعّف فی ( الجواهر) ما عن المبسوط قال: وإن قیل فی توجیهه: إنه جمع بین ما دلّ علی القرعة وخبری تمیم بن طرفة وغیاث المتقدمین سابقاً بالتفصیل المزبور.

لکن فیه: إن المفروض فی خبری سماعة وابن سنان من أخبار القرعة المقیدتین کما أن فیها المطلق أیضاً، وفی أخبار التنصیف المقیدتین کخبر غیاث والمطلقتین کخبر تمیم بن طرفة، فلیس فی ما ذکره جمع بین النصوص، بل فی خبر إسحاق ما هو خارج عن الجمیع وهو تحلیفهما معاً، فأیهما حلف ونکل الآخر کانت للحالف، فإن حلفا جمیعاً کانت بینهما نصفین، ولم أعرف من عمل به عدا ما تسمعه من ظاهر أبی علی (1).

حکم ما لو أقرّ الثالث لأحدهما:

قال العلامة قدّس سرّه فی ( القواعد) : « ولو أقرّ الثالث بالعین لأحدهما، فالوجه أنه کالید» (2).

قال کاشف اللثام: « تقدّم علی قیام البینتین أو تأخر، لقیام المعنی القائم فی الید فیه، وجزم به فی المقصد السابع. ویحتمل العدم بعد إقامة البینتین، لکشفهما عن أن ید المقرّ مستحقة للإزالة، فإقراره کإقرار الأجنبی» (3).

وفی ( الجواهر) : « بل قد یشکل - إن لم یکن إجماع - اندراج ذلک قبل إقامة البینتین فضلاً عما بعده فیما دل علی حکم ذی الید بالنسبة إلی الدخول والخروج،

ص:652

1- 1) جواهر الکلام 40: 429 - 430.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 488.

3- 3) کشف اللثام عن قواعد الأحکام 10: 252.

ولعلّه لذا أطلق بعضهم الحکم من غیر فرق بین إقرار الثالث وعدمه فتأمل جیّداً» (1).

قلت: إنما یتّجه احتمال العدم فیما إذا لم یکن الثالث وکیلاً للمقرّ له، لأن البینة قامت علی عدم کونه مالکاً للعین، ولم تنف وکالته ولم تسقط یده عن الإعتبار، فلو أقرّ بکونها له وادّعی وکالته عنه، کانت یده ید المقرّ له وترتب الأثر علی إقراره.

الصورة الرابعة: کون العین لا فی ید أحد

الصورة الرابعة: أن لا تکون العین فی ید أحد، والظاهر أن حکم هذه الصورة حکم ما إذا کانت فی ید ثالث، فما ذکرناه هناک آت هنا.

مورد تحقق التعارض

قال المحقق قدّس سرّه: « ویتحقق التعارض بین الشاهدین والشاهد والمرأتین» (2).

أقول: لا خلاف ولا إشکال فی ذلک، لأن المرأتین تقومان مقام الرجل الواحد فی الشهادة، فتصدق البینة علی الشاهد والمرأتین کما تصدق علی الشاهدین.

قال: « ولا یتحقق بین الشاهدین وشاهد ویمین، وربما قال الشیخ نادراً: یتعارضان ویقرع بینهما» (3).

أقول: علّل فی ( الجواهر) ما ذهب إلیه المشهور بعدم صدق اسم البینة علی

ص:653

1- 1) جواهر الکلام 40: 432.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 111.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 111.

الشاهد والیمین (1)، وفی ( المسالک) بأن الشاهد لا یستقل بالحجیة، والیمین معه وإن أوجبت ثبوت المال إلا أنه حجة ضعیفة، ومن ثم اختلف فی ثبوته بها، وبأن الذی یحلف مع شاهد یصدق نفسه والذی یقیم شاهدین یصدقه غیره، فهو أقوی جانباً وأبعد عن التهمة، وبهذا صرح الشیخ فی المبسوط فی فصل الدعاوی والبینات، وفی الخلاف أیضاً (2).

وقد ذکر المحقق الآشتیانی وجوهاً لکنها استحسانیة.

قلت: وربما یشکل علی تعلیل ( المسالک) بأنه مع الحجیة لا یبقی أثر للضعف والقوة، بل یتحقق التعارض.

والتحقیق أن یقال: إنه إن صدق اسم البینة علی الشاهد والیمین، فلا کلام فی قدرته علی المقاومة مع الشاهدین وتحقق التعارض، لکن المراد من « البینة» فی نصوص کتاب القضاء هو اصطلاح خاص، ومقتضی التقابل بین البینة والیمین فی قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» مغایرة البینة للیمین وإن کانت مع شاهد، فالحق عدم صدق اسم البینة وعدم تحقق التعارض بینهما.

فإن قیل: التعارض هو بین الحجّتین لا بین البینتین، حتی یقال لیس الشاهد والیمین بینة.

قلنا: مقتضی النظر فی النصوص الواردة فی علاج تعارض البینتین هو أن المراد البینة بما هی لا بما هی حجة، فلا وجه للتعدی عن موردها.

ص:654

1- 1) جواهر الکلام 40: 433.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 89.

وبما ذکرنا یظهر الجواب عمّا استدل به الشیخ قدّس سرّه فی فصل الرجوع عن الشهادة من ( المبسوط) علی ما نسب إلیه المحقق من القول بالتعارض والقرعة، وإنما قال « وربما» لعدم صراحة کلام الشیخ، ولذا اختلف العلماء فی فهم عبارته:

فعن الشهید حکایة ذلک عنه فی ( الدروس) صریحاً، وعن فخر المحققین نسبة التردد إلیه، وقد رجّح صاحب ( المسالک) فهم الفخر بعد نقل عبارة الشیخ (1).

ص:655

1- 1) نص عبارة الشیخ: « إذا شهد شاهدان أنه أوصی لزید بثلث ماله، وشهد شاهد واحد أنه أوصی بثلث ماله لعمرو، وقال عمرو: احلف مع شاهدی لیکون الثلث بیننا، فهل یزاحم الشاهدین بشاهد ویمین أم لا؟ قال قوم: یحلف ویزاحم ویساویه، لأن الشاهد والیمین فی الأموال بمنزلة الشاهدین. وقال آخرون: لا یساویه، لأن الشاهد والیمین أضعف من شاهدین، لأن الشاهد وحده لا یقوم بنفسه حتی یضم إلیه غیره، والشاهدان قائمان بأنفسهما فلا یعارضهما به. فمن قال لا یعارضهما حکم بالثلث لزید وحده، ومن قال یعارضهما حکم بالثلث لزید وحده، ومن قال یعارضهما حلف عمرو مع شاهده، وکان الثلث بینهما نصفین، وعلی مذهبنا یقرع بینهما إذا عدم التاریخ، فإن خرج اسم صاحب الشاهدین أُعطی الثلث، وإن خرج اسم صاحب الشاهد الواحد حلف معه وأخذ الثلث» المبسوط 8 / 253 - 254. فالمحقق نسب إلیه القول بالتعارض والقرعة لکن مع کلمة « ربما» ، لأن کلامه لیس صریحاً، والشهید نسب إلیه القول بذلک صریحاً، وقد فهم هذا من قوله « وعلی مذهبنا یقرع. . .» والمحکی عن فخر المحققین ( إیضاح الفوائد 4: 409) نسبة التردد إلیه لاقتصاره علی نقل قولی العامة فی ذلک، واستحسنه الشهید الثانی فی المسالک ( مسالک الأفهام 14: 90) قائلاً: « والذی یظهر أن هذا لیس حکماً بالتعارض، لأن القولین اللذین حکاهما عن المخالفین کما هی عادته، ومذهبهم أن الوصیة المعینة کالثلث مثلاً لاثنین متعارضین یوجب قسمته بینهما علی سبیل العول. ومذهبنا: إن الثانی یکون رجوعاً عن الأول إن علم الترتیب، وإن اشتبه اُقرع، وهذا المذکور علی إطلاقه من مواضع الإشتباه، فلما ذکر حکم الوصیة علی القولین علی مذهب المخالف، وکان مذهبنا یخالف القول الأول علی تقدیر تقدیم الشاهدین، ذکر ما یوافق مذهبنا علی تقدیره التعارض لئلا یوهم أن مذهبنا علی تقدیر التعارض، ولئلا یوهم أن مذهبنا علی تقدیره یوجب اشتراکهما فی الموصی به، وهذا لیس حکماً بترجیح القول بالتعارض بل هو باق علی تردده حیث اقتصر علی مجرد نقلهما، وإنما فرع ما یناسب القول الثانی من مذهبنا، فنقل الشیخ فخر الدین عنه التردد أقعد. وقول المصنف: وربما قال الشیخ. . . یدل علی احتماله للأمرین، وکذلک فعل العلامة فی القواعد نقلاً عن الشیخ» . قلت: إن الشیخ قدّس سرّه قد وضع المبسوط للدلالة علی کثرة الفروع فی فقهنا، وأنه ما من فرع ذکره العامّة إلا وهو موجود فی أخبارنا ومنصوص علیه تصریحاً أو تلویحاً من أئمتنا، فالقول بأن عادته الحکایة عن المخالفین کما فی المسالک، أو إنه اقتصر هنا علی نقل قولی العامّة کما فی الجواهر عن الفخر، یخالف الغرض الذی وضع لأجله المبسوط، فلیتأمل.

وکیف کان، فلا ریب فی ضعفه.

قال المحقق قدّس سرّه: « ولا بین شاهد وامرأتین وشاهد ویمین، بل یقضی بالشاهدین والشاهد والمرأتین دون الشاهد والیمین» .

أقول: فالحاصل عدم صدق « البینة» علی الشاهد الواحد مع الیمین، وحینئذ لا یقع التعارض بینه وبین البینة مطلقاً، بل یقضی بما قامت علیه البینة ولا یلتفت إلی الشاهد والیمین.

الحکم بالقسمة یختص بمورد إمکانه

قال المحقق: « وکلّ موضع قضینا فیه بالقسمة، فإنما هو فی موضع یمکن فرضها کالأموال دون ما یمتنع، کما إذا تداعی رجلان زوجة» (1).

أقول: قد ذکرنا سابقاً: أن فصل الخصومة بالتنصیف یکون فی کلّ مورد أمکن فیه ذلک، قال فی ( المسالک) إن العبارة توهم اختصاص الحکم بما یقبل القسمة لکنه تجوز بها فی إمکان الشرکة، ولو عبّر بها کان أولی (2). ومن هنا قال فی

ص:656

1- 1) شرائع الإسلام 4: 112.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 92.

( الجواهر) مازجاً بالمتن: فی موضع یمکن فرضها بإمکان الإشتراک فیه وإن لم یقسم فعلاً کالعبد والأمة، دون ما یمتنع لامتناع الشرکة فیه (1).

وکیف کان، فقد ذکرنا سابقاً أنه فی کلّ موضع لم یمکن التنصیف - کما إذا کان مورد التداعی هو الزوجة - فالحکم هو القرعة، ویدل علیه مرسل داود بن أبی یزید العطار عن الصادق علیه السلام: « فی رجل کانت له امرأة، فجاء رجل بشهود فشهدوا أن هذه المرأة امرأة فلان، وجاء آخرون فشهدوا أنها امرأة فلان، فاعتدل الشهود وعدلوا، قال: یقرع بین الشهود فمن خرج اسمه فهو المحق وهو أولی بها» (2)وعمل الأصحاب به جابر لضعفه.

ولم یذکر الإمام علیه السلام فیه الیمین، فیقیّد - کما تقدم - بما دلّ علی أن من خرج اسمه بالقرعة فعلیه الیمین، مثل خبر الحلبی الذی یعمّ الأموال وغیرها.

لکن فی ( المسالک) إنه لا فائدة فی الإحلاف بعد القرعة، لأن فائدته القضاء للآخر مع نکوله، وهو منفی هنا (3).

وأجاب فی ( الجواهر) بقوله: « وفیه: إنه لا مانع منه، وإنما المنفی التنصیف بینهما علی تقدیر النکول منهما، بل یتّجه فیه انتفاؤها عنهما، نعم، لا تعرض فی الخبر للیمین، ولا ینافی إطلاق ثبوتها فی غیره، خصوصاً بعد ما عرفت أن القرعة لإثبات الرجحان الذی یتبعه الیمین علی حسب الترجیح بالأعدلیة والأکثریة، . . .» (4).

ص:657

1- 1) جواهر الکلام 40: 433.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 252/8. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 92.

4- 4) جواهر الکلام 40: 433.

قلت: وما ذکره تام إلا قوله: « بل یتجه فیه انتفاؤها عنهما» الظاهر فی أنه مع نکولهما عن الیمین یتجه نفی کونها زوجة لهما، فإنا نقول بأن مقتضی البینتین تحقق العلم الإجمالی بکونها لأحدهما، وإن لم یحصل العلم الإجمالی بکونها بینهما، فلا ریب فی إفادتهما نفی کونها لثالث، فلا یجوز تزویجها من ثالث، فلا مناص حینئذ - أی فی صورة نکولهما - عن القرعة مرة ثانیة، فیکون من خرج اسمه أولی بها بلا یمین.

قال فی ( الجواهر) : « ومما ذکرنا یظهر لک النظر فی کلام الفاضل حیث قال: « فصل: فی أسباب الترجیح لحجة علی اخری، وهی ثلاثة: الأول: قوّة الحجة کالشاهدین، والشاهد والمرأتین علی الشاهد والیمین، ولو اقترنت الید بالحجة الضعیفة احتمل تقدیمها والتعادل» (1).

ووجه النظر هو ما عرفت من عدم اندراج الشاهد والیمین تحت النصوص، فلا یتحقق التعارض، والترجیح فرع التعارض کما هو واضح.

هل الید من المرجحات؟

ثم ذکر العلامة السبب الثانی من أسباب ترجیح احدی البینتین علی الاخری بقوله: « الثانی: الید، فتقدم بینة الداخل علی الخارج علی رأی، والأقوی العکس» .

أی: فتکون الید سبباً لتقدم بینة الداخل علی بینة الخارج، علی رأی بعض الأصحاب القائلین بحجیة بینة ذی الید، واختار قدّس سرّه العکس، وهو تقدیم

ص:658

1- 1) جواهر الکلام 40: 433.

بینة الخارج فلا تکون الید مرجحة، لما تقدم من عدم حجیة بینة ذی الید، لقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « البینة علی المدعی والیمین علی أنکر» فلا تسمع بیّنته حتی تکون یده مرجحة لها.

ثم ذکر قدّس سرّه هنا فروعاً، فقال:

« إلا أن یقیمها بعد بینة الخارج علی إشکال، فلو ادّعی عیناً فی ید غیره فأقام بینة فأخذها منه، ثم أقام الذی کانت فی یده أنها له، نقض الحکم وأعیدت إلیه علی إشکال» (1).

قال کاشف اللثام: « من انقلاب الداخل خارجا، والعکس بإقامة الخارج البینة بالحکم فیها، وهو اختیار الشیخ، ولکن بناء علی تقدیم بینة الداخل لانکشاف بینته لذی الید. ومن اتحاد الدعوی، فلا یختلف الحال بتأخیر إقامة البینة وتقدیمها، والید الطاریة لإقامة البینة لا دلالة لها علی شیء، وهو الأقوی» (2).

وتبعه صاحب ( الجواهر) حیث قال: « وفیه أیضاً مالا یخفی، ضرورة اقتضاء ذلک التسلسل المنافی لحکمة القضاء الذی هو الفصل بین المتخاصمین، والفرض أنها دعوی واحدة، فالمتّجه عدم سماعها مطلقاً» (3).

لکن فی (کشف اللثام) : « نعم، لو رافع إلی حاکم لا یعلم بالحال، فلا إشکال فی الإعادة إلیه» (4).

ص:659

1- 1) قواعد الأحکام 3: 488 - 489.

2- 2) کشف اللثام 10: 254.

3- 3) جواهر الکلام 40: 434.

4- 4) کشف اللثام 10: 255.

ثم قال العلامة: « ولو أراد ذو الید إقامة البیّنة قبل ادعاء من ینازعه للتسجیل، فالأقرب الجواز» (1).

وجه القول بالجواز هو: أن التسجیل - أی إثبات ملکیته وثبته فی سجلّ الدعاوی لدی الحاکم - غرض مقصود، فربما احتاج إلی الإثبات فی المستقبل ولا یمکنه لعدم حضور الشاهدین أو موتهما أو غیر ذلک.

وذکر شراح ( القواعد) للعدم وجهین، أحدهما: إنه لا بینة إلا علی خصم، والآخر: إن الملک ثابت له بدون البینة بمجرد الید والتصرف مع انتفاء المنازع، فلا فائدة للبینة، وتحصیل الحاصل محال (2).

وقد أجابوا عن الوجهین: بأن التسجیل فائدة عقلائیة، ولا مانع من إقامة البینة مع عدم الخصومة الفعلیة حیث یحتمل تحققها فی المستقبل وعدم تمکنه من إثبات دعواه حینذاک بسبب من الأسباب.

قلت: والأقرب هو الجواز، والفرع یبتنی علی القول بحجیة بینة الداخل کما لا یخفی.

ثم قال العلامة: « ولو أقام بعد الدعوی لإسقاط الیمین جاز» (3).

أقول: وهذا أیضاً مبنی علی حجیة بینة ذی الید کما ذکرنا.

ثم قال: « ولو أقام بعد إزالة یده بینة الخارج وادعی ملکاً سابقاً، ففی التقدیم بسبب یده التی سبق القضاء بإزالتها إشکال» (4).

فی ( کشف اللثام) : « من سبق یده وأنه الداخل والبینة تشهد له بالملک

ص:660

1- 1) قواعد الأحکام 3: 489.

2- 2) إیضاح الفوائد 4: 410.

3- 3) قواعد الأحکام 3: 489.

4- 4) قواعد الأحکام 3: 489.

المستند إلی ذلک الزمان. ومن کون تلک الید قد اتصل القضاء بزوالها، أما لو أقام البینة بعد القضاء للخارج قبل إزالة الید فهی بینة الداخل» (1).

وفیه: - کما فی ( الجواهر) - ما لا یخفی، من أنه لیس من الداخل علی التقدیرین، بل قد عرفت عدم سماع دعواه لانقطاعها بالقضاء للخارج (2). نعم، إذا کانت بینة الداخل حجة وتقدّم علی بینة الخارج، فالظاهر التقدیم، لأن بیّنته حینئذ تشهد بأن العین قد اُخذت منه واُزیلت یده عنها ظلماً.

ثم قال العلامة: « وإذا قدمنا بیّنة الداخل فالأقرب أنه یحتاج إلی الیمین» (3).

قال فی ( الجواهر) : کأنه مناف لما ذکره سابقاً من إسقاطها الیمین، اللهم إلا أن یفرق بین معارضة البینة وبین معارضة مجرّد الدّعوی، فتسقط علی الأول، فیبقی استحقاق الیمین بحاله بخلاف الثانی (4).

قلت: لکن لا یبقی حینئذ أثر للید.

ثم قال العلامة - بشرح الفاضل الهندی -: « وإذا قامت البینة علی الداخل أو أقرّ فادّعی الشراء من المدعی أو ثبت الدین علیه ببینة أو إقرار فادّعی الإبراء، فإن کانت البینة بدعواه حاضرة سمعت قبل إزالة الید وتوفیة الدین، وإن کانت غائبة طولب فی الوقت بالتسلیم، لثبوت الاستحقاق شرعاً من غیر ظهور معارض، ولیس له المطالبة بکفیل، للأصل.

ثم إذا أقام البینة استرد، و ربما احتمل العدم والتأجیل ثلاثة أیام، کما هو

ص:661

1- 1) کشف اللثام 10: 255.

2- 2) جواهر الکلام 40: 435.

3- 3) قواعد الأحکام 3: 489.

4- 4) جواهر الکلام 40: 435.

حکم مدعی جرح الشهود، ولکنه واضح الضعف» .

قال: « ولو طلب الإحلاف أنه لم یبعه منه أو لم یبرء، قدم علی الاستیفاء لکونه کحضور البینة» (1)فإن حلف ذاک استوفی العین وإن نکل أُبقیت فی ید هذا.

ثم قال العلامة: « ولو اعترف لغیره بملک لم تسمع بعده دعواه» (2)لکونها إنکاراً بعد الإقرار، فإن ادّعی بعد ذلک شرائها مثلاً منه سمعت هذه الدعوی، لعدم منافاتها لإقراره السابق، فإن أقام البینة حکم له وإلا حلف الطرف الآخر وأُبقیت فی یده.

أما لو ثبت کون العین لغیره لا باعترافه بل ببینة ذاک أو حلفه، سمعت دعواه کونها ملکاً له، للفرق بین ثبوت الملک للآخر بالإقرار والثبوت بالحجة.

هل الشهادة بقدم الملک أولی؟

قال المحقق قدّس سرّه: « والشهادة بقدم الملک أولی من الشهادة بالحادث مثل أن تشهد احداهما بالملک فی الحال والاخری بقدیمه، أو احداهما بالقدیم والاخری بالأقدم، فالترجیح لجانب الأقدم» (3).

أقول: إذا تعارضت البینتان فی الملک، ولکن اختصت احداهما بزیادة التاریخ، بأن قالت احداهما بأن هذه العین لزید فی الحال وقالت الاخری هی لعمرو منذ سنة، أو قالت تلک: هی لزید منذ سنة، وقالت هذه هی لعمرو منذ سنتین، فهل زیادة التاریخ والشهادة بقدم الملک یوجب الأولویة والترجیح لبینة عمرو

ص:662

1- 1) کشف اللثام 10: 256.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 489.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 112.

أولا؟ ذهب المحقق إلی الأول، وجعل العلامة فی ( القواعد) اشتمال احدی البینتین علی زیادة کزیادة التاریخ من أسباب ترجیح البینة (1)، وفی ( الجواهر) نسبة هذا القول إلی الشیخ وابنی إدریس وحمزة، بل فی ( المسالک) نسبته إلی المشهور (2).

و وجه تقدیم متقدمة التاریخ هو: إن تلک البینة تثبت الملک لعمرو فی وقت لا تعارضها البینة الاخری فیه وهو السنة الاولی فی المثال، وإنما تعارضها فیها بعدها، فتتساقطان فی محل التعارض ویثبت الملک لعمرو فی السنة الاولی بلا معارض - ولهذا کان له المطالبة بالنماء فی ذلک الزمان - والأصل فی الثابت دوامه.

قال فی ( الجواهر) : ولم أجد فی شیء من النصوص إشارة إلیه، إلا ما فی صحیح ابن سنان عن الصادق علیه السلام عن علی علیه السلام: « وکان إذا اختصم إلیه الخصمان فی جاریة، فزعم أحدهما أنه اشتراها وزعم الآخر أنه أنتجها، فکانا إذا أقاما البیّنة جمیعاً قضی بها للذی أنتجت عنده» (3).

أقول: « کان» ظاهر فی الإستمرار، لکن من البعید تکرّر هذه الواقعة بحیث یصح التعبیر بهذا اللفظ، إلا أن یکون الحکم متکرراً و یقصد التمثیل بقضیّة الجاریة. وقوله: « قضی للذی أنتجت عنده» له ظهور فی کونه ذاید، فتکون الصحیحة فی غیر ما نحن فیه، لأن المسألة مفروضة فیما إذا کان مورد الدعوی فی ید ثالث. . . وکیف کان، فالإستناد إلیها فی هذا المقام محلّ تأمّل.

فهذا هو الذی ذهب إلیه المشهور.

وعن غیر واحد من الأصحاب: إحتمال التساوی بین البینتین وعدم تقدّم

ص:663

1- 1) قواعد الأحکام 3: 489.

2- 2) جواهر الکلام 40: 437.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 255/15. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

المتقدمة التاریخ، بل احتملوا تقدّم المتأخرة، لأنها تشهد بانتقالها من زید إلی عمرو، وتلک تشهد بکونها لزید منذ سنتین ولا تنفی انتقالها عنه، وإذا لم تقدم لإمکان استناد شهادتها إلی الید - وهی تحتمل الملک وغیره - فلا أقل من التساوی.

وأما إذا شهدت المتأخرة التاریخ بسبب الملک، کما لو شهدت بأن عمراً اشتراها من زید، قدّمت علی الاخری قطعاً، خلافاً للعلامة فی ( التحریر) (1)لأنها لمّا صرّحت بالشراء علم أنها اطّلعت علی ما لم تطّلع علیه الاخری، فإن تلک وإن شهدت بأنها ملک زید من ابتداء سنتین مثلاً إلی الآن، لکن غایته أنهما علما بکونها ملکه ولم یعلما بمزیله فی المدة.

أقول: ومقتضی قاعدة تقدّم الإثبات هو تقدیم البینة المتأخرة التاریخ مطلقاً، أی سواء أطلقت أو ذکرت السبب، خلافاً للمشهور فی الأول وللتحریر فی الثانی. وأما ما ذکره فی ( الجواهر) تبعاً لکاشف اللثام من « أن هذه البینة لما لم تتعرّض لسبب الملک، أمکن استناد شهادتها إلی الید وهی تحتمل الملک وغیره، ویمکن أن تکون الاخری أیضاً تعلم الید وأنها لغیر الملک فلذا حکمنا بالتساوی» (2)فخروج عن فرض المسألة، لأنها مفروضة فیما إذا کان الشیء فی ید ثالث، وسیصرّح بذلک صاحب ( الجواهر) نفسه بقوله: « هذا کلّه، مع کون المشهود علیه لیس فی ید أحدهما» .

وکیف کان، فلا یمکن المساعدة علی ما ذهب إلیه المشهور.

ص:664

1- 1) تحریر الأحکام 5: 188/6544.

2- 2) جواهر الکلام 40: 438.

فإن لم تقدم المتأخرة التاریخ، تتعارضان وتتساقطان، ویکون المرجع هو الأصل، ومقتضاه کون العین لزید.

ولو أطلقت احداهما وأرّخت الاخری، قیل: تساوتا، لاحتمال الاطلاق، هذا التاریخ وغیره، زائداً أو ناقصاً، فلا زیادة فی احداهما علی الاخری إلا بالتعرّض للتاریخ، وهو مما لا یؤکد الملک لیتسبب الترجیح.

وفیه: إن المتّجه تقدیم المطلقة مع العلم باستناد المؤرخة إلی الإستصحاب الذی قد عرفت عدم معارضته للبینة التی تقتضی انقطاعه، أما إذا لم یعلم، فالمتّجه العمل بالإستصحاب أیضاً، اقتصاراً فی تساقطهما علی ما علم تعارضهما فیه وهو الملک فی الحال، فیبقی غیره مستصحباً.

ولو شهدت احداهما بسبب الملک کالشراء مثلاً فقیل: تقدم علی المطلقة، قال فی ( الجواهر) : وقد مرّ فی خبر أبی بصیر ما یؤیده فی الجملة.

وفیه: کما فی ( الجواهر) (1)أیضاً إنه کما یحتمل أن یکون حکم الإمام علیه السلام فیه من جهة تقدیم البینة المقیدة علی المطلقة، کذلک یحتمل أن تکون بینة المدعی متقدمة تاریخاً، فمن هذه الجهة حکم الإمام بکونها للذی ادّعی الدار وأقام البینة علیها، ولعلّه من هنا قال: یؤیّده فی الجملة.

هذا کلّه إذا لم تکن العین فی ید أحد المتداعیین.

وأما إذا کانت فی ید أحدهما، فإن کانت بیّنة الداخل أسبق تاریخاً - قال فی ( المسالک) - فهو المقدّم لا محالة (2)، وعن ( الخلاف) نفی الخلاف فیه، و ذلک

ص:665

1- 1) جواهر الکلام 40: 439.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 93.

لاجتماع مرجحین فیه، وهما الید وزیادة التاریخ.

لکن فی ( القواعد) : ولو شهدت لذی الید بالقدم، تعارض رجحان التقدم إن قلنا به وکون الآخر خارجاً (1).

قال فی ( کشف اللثام) : فیحتمل التساوی لاشتمال کلّ علی مرجّح، وتقدیم الخارج لعموم دلیله، وهو الأقوی، والعکس کما فی المبسوط (2)والخلاف (3)ونفی فیه الخلاف، لاجتماع مرجّحین فیه ولعموم دلیله. ویضعّف: بأن دلیله إن تم نزلت بینة الخارج منزلة العدم، ولا عبرة ببیّنة الداخل إذا لم یکن للخارج بیّنة، وبأنه علی القول بترجیح بیّنة الخارج لا عبرة ببینة الداخل أصلاً، لأنها لیست من شأنه، وإذا لم تعتبر لم یکن لترجیحها بالقدمة أو غیرها معنی (4).

وفی ( الجواهر) : الظاهر بناء الأول علی القول بأن للداخل بینة مسموعة، وحینئذ یتوجّه ترجیحها بالأمرین، وتنزیل بیّنة الخارج منزله العدم إنما هو لمعارضة بیّنة الداخل، فلا وجه للقول بأنه لا عبرة ببیّنة الداخل إذا لم یکن للخارج بینة (5). . .

أقول: إنه فی صورة وجود البیّنة للخارج دون الداخل، فلا ریب فی أنه یحکم له کما هو واضح، وإن لم یکن له بینة حلف ذوالید، وإن کان لکلیهما بینة - والمفروض حجیة بینة ذی الید أخذاً بعموم دلیل حجیة البینة - فلا وجه للقول

ص:666

1- 1) قواعد الأحکام 3: 490.

2- 2) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 280.

3- 3) کتاب الخلاف 6: 342، المسألة 15.

4- 4) کشف اللثام 10: 259.

5- 5) جواهر الکلام 40: 440.

بالتساقط، بل تقدم بینة ذی الید لوجود المرجحین المذکورین، فما ذکره صاحب ( الجواهر) هو الظاهر، لکن المختار عندنا أن بینة الداخل غیر مسموعة مطلقاً، کما تقدم ویأتی.

وإن کانت بینة الخارج أسبق تاریخاً، ففی ( الجواهر) عن الخلاف الجزم بتقدیم بینة الداخل کذلک مدّعیاً علیه الإجماع والأخبار، ولعلّه لأن البینة بقدم الملک لم تسقط بها الید، کرجل ادّعی داراً فی ید رجل وأقام بینة بأنها کانت له أمس لم تزل بها فکذلک هنا، لکن فی ( کشف اللثام) : یقوی تقدیم الخارج کما فی المبسوط، لأن بینته فی الزمان المختص بها غیر معارضة (1).

وفی ( المسالک) ذکر ثلاثة أوجه:

أحدها: ترجیح الید، لأن البیّنتین متساویتان فی إثبات الملک فی الحال فتتساقطان فیه، ویبقی من أحد الطرفین الید ومن الآخر إثبات الملک السابق، والید أقوی من الشهادة علی الملک السابق، ولهذا لا یزال بها.

والثانی: ترجیح السبق، لأن مع إحداهما ترجیحاً من جهة البینة ومع الاخری ترجیحاً من جهة الید، والبینة تتقدّم علی الید، فکذلک الترجیح من جهتها مقدّم علی الترجیح من جهة الید.

والثالث: إنهما متساویان لتعارض البینتین (2).

أقول: إن کان للداخل بینة وهی مسموعة، فعلی هذا المبنی تتقدّم بیّنته فی هذه الصورة کالصورة السابقة، وأما علی المختار من أنه لا بینة للداخل، لکون قوله

ص:667

1- 1) جواهر الکلام 40: 440.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 93.

صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « البینة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» مخصّصاً لعموم أدلّة الشهادة، فلا ریب فی تقدّم بینة الخارج، لأن بینة ذی الید غیر مسموعة، ویده لا تصلح لمعارضة بینة الخارج.

هذا، وفی ( المسالک) : إعلم أن إطلاق عبارة المصنّف یقتضی عدم اشتراط إضافة البینة بالملک القدیم والتعرض لذلک فی الحال، وهو أحد الوجهین فی المسألة، لأن الملک إذا ثبت سابقاً فالأصل فیه الدوام والإستمرار، فلا یفتقر إلی التصریح باستمراره.

والثانی - وهو المشهور -: إن الشهادة بالملک القدیم لا تسمع حتی یقول: وهو فی ملکه فی الحال، ولا أعلم له مزیلاً، حتی لو قال: لا أدری زال أم لا، لم یقبل، لأن ثبوت الملک سابقاً إن اقتضی بقاءه فید المدّعی علیه وتصرّفه یدل علی الإنتقال إلیه، فلا یحصل ظن الملک فی الحال، ولأن دعوی الملک السابق لا تسمع فکذلک البینة علیه، وعلّلوا عدم قبول الشهادة مع قوله لا أدری زال أم لا - مع أن مؤدّاها قریب من قوله لا علم له مزیلاً -: بأن الأولی تقتضی تردداً وریبة، فهی بعیدة عن أداء الشهادة (1). .

وفیه نظر: لأن الجزم الواقع فی الشهادة بالصیغتین الاولیین إنما استند إلی استصحاب الملک وظن الاستمرار مع عدم ظهور المنافی، وإلا فالتعبیر بالاستمرار لا یتفق، لأن الأسباب الموجبة لانتقال الملک عن المشهود له لا یمکن القطع بعدمها وإن صحبه الشاهد لیلاً ونهاراً، فإن منها ما یمکن وقوعه سرّاً بنفسه مع نفسه، والإستناد إلی الإستصحاب وظن الاستمرار یتأدی بقوله: لا أدری زال أم لا کما

ص:668

1- 1) مسالک الأفهام 14: 93 - 94.

یتأدّی بقوله: وهو ملکه فی الحال، لأنه إذا لم یدر هل زال أم لا، جاز له استصحاب البقاء والحکم به فی الحال، وکون الصیغة بعیدة عن أداء الشهادة فی حیّز المنع.

ومن ثم ذهب بعضهم إلی عدم اشتراط الضمیمة، مع أن الشهادة بالملک السابق لا ینافی العلم بتجدّد انتقاله عنه، فمع إضافته ما ینافی العلم بالانتقال أولی.

والحق: إن إطلاق الشهادة بالملک القدیم لا یسمع، لعدم التنافی بین کونه ملکاً له بالأمس مع تجدّد انتقاله عنه الیوم وإن کان الشاهد یعلم بذلک، بل لابدّ من إضافة ما یفید عدم علمه بتجدّد الإنتقال، وذلک یتحقق بهذه الصیغ وإن کان الاقتصار علی ما لا یشتمل علی التردّد أولی.

حکم الإستناد إلی الإستصحاب فی الحکم والشهادة:

أقول: هنا فروع متعددة:

فمنها: إنه هل للحاکم أن یحکم بالاستناد إلی الإستصحاب، کما إذا علم بکون العین لزید سابقاً ثم لما ادّعاها عمر یشک فیستصحب بقائها علی ملک زید؟ إن قلنا بجواز حکم الحاکم بعلمه جاز حکمه باستصحابه، لأن استصحابه یقوم مقام علمه.

ومنها: إنه هل للشاهد أن یشهد مستنداً إلی الإستصحاب؟ وإذا جاز ذلک، فهل للحاکم الحکم مع علمه بأن لا مدرک لشهادته إلا الإستصحاب، أو مع تصریح الشاهد باستناده إلی الإستصحاب، أو تصریحه بالجهل بالأمر فی الحال؟ وهل یعتبر ذلک شهادة؟

ومنها: إنه لو قال أشهد بکونها ملکاً لزید أمس، ثم سکت بالنسبة إلی الحال، فهل للحاکم أن یحکم بکونها لزید فی الحال أخذاً بالإستصحاب؟

ص:669

قال فی ( الجواهر) : لا مدرک للمسألة بحسب الظاهر إلا صدق اسم الشهادة عرفاً، فلا حکم للمشکوک فیها فضلاً عن غیرها، ولا ریب فی عدم صدق الشهادة بالملک فی الحال بمجرّد الشهادة علی قدم الملک، بل قد یشک فی صدقها مع التصریح بالإستصحاب، بل ومع قوله: لا أعلم له مزیلاً، فضلاً عن قول: لا أدری زال أم لا، وجواز الشهادة بالإستصحاب لا یقتضی تحقق اسمها مع التصریح به أو بما یساویه، وإنما المعلوم کونها شهادة عرفاً قوله هو ملکه فی الحال، ولعلّه لذا اقتصر علیه بعضهم کما عن آخر التصریح بإرادة تحقق الملک الحال من قوله لا أعلم له مزیلاً نحو القول إن هذا الأمر قطعی لا أعلم فیه مخالفاً، ففی الحقیقة هو شهادة علی عدوان الید المعارضة (1).

قلت: قد یقال: صحیح إن الحاکم لا یحکم فی هذه الحالة بالملکیّة الفعلیة للمشهود له استنادا إلی هذه الشهادة، إلا أنه لما شهد الشاهد بالملکیة السابقة فقد ثبت ملک أمس عند الحاکم بالشهادة، فإذا شک الحاکم نفسه فی زوال تلک الملکیة بادّعاء عمرو استصحب بقائها حتی الحال فیحکم بکون العین لزید المشهود له، لکن هذا فی صورة عدم کونها فی ید عمرو، لأن یده حینئذ مقدمة علی الإستصحاب المذکور، ولذا قیل إن للحاکم الحکم استناداً إلی الإستصحاب فی صورة عدم وجود ید معارضة له.

قلت: لکن نفس الإدلاء بالشهادة له بالملکیة، له ظهور عرفی فی الشهادة علی الملکیة الفعلیة وإن لم یضم إلیه ضمیمة، وإلا فما الداعی للشاهد علی الشهادة علی الملکیة السابقة مع أن النزاع حول الملکیة فی الحال؟ فإذا کان الملاک هو الصدق العرفی فالظاهر تحققه، ولعلّ هذا وجه اطلاق المحقق قدّس سرّه.

ص:670

1- 1) جواهر الکلام 40: 442.

وهنا فرع آخر تعرّض له المصنف فی المسألة الخامسة.

قال فی ( الجواهر) : وما عساه یظهر من بعض الناس من الإجماع علی کون الشهادة المزبورة کالشهادة علی الملک فی الحال فی الإنتزاع بها، بل مرجع الأخیرة إلی الاولی عند التحلیل، ضرورة عدم الإحاطة بأسباب الإنتقال التی منها ما یقع بین المالک وبین نفسه من دون اطّلاع أحد، وحینئذ، فما دلّ علی الأخذ بشهادة العدلین من قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « البینة علی المدّعی» شامل للصورتین، بل محل البحث منهما هی الغالبة، لندرة البینة المطلعة علی العدم، لم أتحققه.

فإن تمّ کان هو الحجة وإلا فالمسألة محلّ نظر، والظاهر عدم تمامیته حیث یراد قیامها علی مال فی ید مسلم.

نعم، ربما یقال بتمامیته حیث لا تکون ید، کما فی خبر حمران (1)المشتمل علی دعوی ملکیة جاریة بنت سبع سنین، فلاحظ (2).

هذا کلّه فی الشهادة بالملک.

ص:671

1- 1) قال: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن جاریة لم تدرک بنت سبع سنین مع رجل وامرأة، ادعی الرجل أنها مملوکة له وادّعت المرأة أنها ابنتها، فقال: قد قضی فی هذا علی علیه السلام، قلت: وما قضی فی هذا؟ قال: کان یقول: الناس کلّهم أحرار إلا من أقرّ علی نفسه بالرق وهو مدرک، ومن أقام بینة علی من ادّعی من عبد أو أمة فإنه یدفع إلیه ویکون له رقّاً، قلت: فما تری أنت؟ قال: أری أن أسأل الذی ادعی أنها مملوکة له بینة علی ما ادّعی، فإن أحضر شهوداً یشهدون أنها مملوکة لا یعلمونه باع ولا وهب، دفعت الجاریة إلیه حتی تقیم المرأة من یشهد لها أن الجاریة ابنتها حرة مثلها فلتدفع إلیها وتخرج من ید الرجل، قلت: فإن لم یقم الرجل شهوداً أنها مملوکة له؟ قال: تخرج من یده، فإن أقامت المرأة البینة علی أنها ابنتها دفعت إلیها، فإن لم یقم الرجل البینة علی ما ادعی ولم تقم المرأة البینة علی ما ادعت، خلّی سبیل الجاریة تذهب حیث شاءت» وسائل الشیعة 27: 252/9. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

2- 2) جواهر الکلام 40: 442 - 443.

الشهادة بالإقرار

وأما لو شهد بأنه أقرّ له بالأمس ففی ( القواعد) : « ثبت الإقرار واستصحب موجبه وإن لم یتعرض الشاهد للملک الحالی» (1).

وفی ( کشف اللثام) : « کما إذا سمعنا نحن منه الإقرار حکمنا بالملک للمقرّ له إلی ظهور المزیل، والفرق بین ثبوت الملک بالإقرار وثبوته بالبینة واضح» (2).

وفیه نظر - کما فی ( الجواهر) (3)- فلو اُخذت العین من زید بإقراره أمس ثم وجدت بیده الیوم، أشکل رفع یده هذه بذاک الإقرار، لأن الید الفعلیة تعارض إقرار الأمس، وإن سقطت یده أمس بالإقرار اللاحق لها، لکشفه عن کونها ید عدوان مثلاً.

کما أن الید الفعلیة هذه لا تسقط بالبینة السابقة علیها التی رفعت یده بها عن العین.

تقدم الشهادة بالملک علی الشهادة بالید

قال المحقق قدّس سرّه: « وکذا الشهادة بالملک أولی من الشهادة بالید، لأنها محتملة» (4).

أقول: أی إن الشهادة بالید محتملة للملک وغیره، فتکون الشهادة بالملک

ص:672

1- 1) قواعد الأحکام 3: 490.

2- 2) کشف اللثام فی شرح قواعد الأحکام 10: 261.

3- 3) جواهر الکلام 40: 444.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 112.

نصّاً فی الملک، والشهادة بالید ظاهرة فی الملک، والنصّ متقدّم علی الظاهر عقلاً ونقلاً.

لا یقال: لا یوجد عندنا نص فی خصوص تقدّم النص علی الظاهر.

لأنّه لیس المراد ذلک، بل المراد أن قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» و « البینة علی المدعی والیمین علی المدّعی علیه» صریحان فی أن البینة حجة علی الملکیة، سواء وجدت ید أولا.

تقدّم الشهادة بسبب الملک علی الشهادة بالتصرف

قال المحقق: « وکذا الشهادة بسبب الملک أولی من الشهادة بالتصرف» (1).

أقول: أی، لأن التصرف کما یکون عن ملک کذلک یکون عن وکالة ونحوها، وحینئذ، تکون الشهادة بسبب الملک - کالشراء مثلاً - متقدمة علی الشهادة بالتصرف، من باب تقدم النص علی الظاهر، فإن ذلک قاعدة جاریة فی کلام الشخص الواحد والشخصین اللذین هم بحکم الواحد.

هذا فیما إذا شهدتا بالنسبة إلی زمان واحد. وأما لو قامت الشهادة علی الید الفعلیة والشهادة علی الملک السابق، فسیأتی الکلام فیه.

هذا، وفی ( المسالک) : « ولا فرق علی هذا التقدیر بین تقدیم تاریخ شهادة الید - بأن شهدت أن یده علی العین منذ سنة، وشهدت بینة الملک بتأریخ متأخر، أو بأنه یملکه فی الحال - وتأخّره، لاشتراک الجمیع فی المقتضی وهو احتمال الید بخلاف الملک. وفی هذه المسألة قول بتقدیم الید علی الملک القدیم، وسیأتی الکلام

ص:673

1- 1) شرائع الإسلام 4: 112.

1- 1) مسالک الأفهام 14: 95.

2- 2) جواهرالکلام 40: 445.

المسألة الثالثة: ( إذا ادّعیٰ شیئاً فقال المدّعی علیه: هو لفلان)

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا ادّعی شیئاً، فقال المدّعی علیه: هو لفلان، اندفعت عنه المخاصمة، حاضراً کان المقرّ له أو غائباً» (1).

أقول: إذا کان شیء بید شخص، فادّعی أحد کونه له، فتارة: یقول المدّعی علیه: هو لی، واخری: یقرّ به لمعین فیقول: هو لفلان، وثالثة: یقرّ به لمجهول فیقول: لیس لی ولکن لا أسمّی مالکه أو لا أعرفه.

ولو أقرّ به لمعین، فتارة: هو ممّن یمکن المخاصمة معه، واخری: لا یمکن المخاصمة معه کأن یکون طفلاً، وتارة: یکون حاضراً، واخری: یکون غائباً.

فإن أقرّ بالشی لمالک معین بأن قال هو لفلان، اندفعت عنه المخاصمة وتوجّهت إلی المالک، سواء کان حاضراً أو غائباً، ولیس له أن یحلّف ذا الید، إذ لا یحلف أحد علی مال لغیره.

وهل أن قوله: هو لفلان، یدخل الشی فی ملک فلان المقرّ له أو یخرجه عن ملک ذی الید فقط؟ وجهان، فعلی الثانی یکفی للمدّعی إثبات کون المال له، وعلی الأول یحکم الحاکم بکونه للمقرّ له، وعلی المدعی المرافعة معه، فیکون المقرّ له هو المدّعی علیه، وهل للمدعی إحلاف ذی الید أنه لا یعلم أنها له أولا؟ فیه قولان،

ص:675

1- 1) شرائع الإسلام 4: 112.

کما سیأتی.

ولکن إذا کانت فی ید الشخص المقر بعد فما المانع من أن یقیم المدّعی البینة لدی الحاکم علی کونها له لا للمقرّ له، فیأخذها الحاکم ویدفعها إلیه؟ لأنه إن کان المقرّ له حاضراً أو یمکن حضوره، فالبینة مؤثرة کما هو واضح، وإن کان غائباً حکم للمدّعی ثم الغائب علی حجّته، نعم، لا یمکن إقامة البینة بأن یکون ذو الید هو المدّعی علیه، لأنه لا یمکن له الیمین فی مال المقرّ له، إلا إذا کان مورد الدعوی وجوب تسلیم العین، بأن یقیم البینة علی الملکیة المستتبعة لوجوب تسلیمها فیحلف ذو الید علی عدم وجوبه.

وأما إذا سلّم المدّعی علیه العین إلی المقرّ له، فإما هی باقیة بید المقرّ له، وإمّا هی تالفة، وهل للمدّعی أن یدّعی علیه العلم بکون المال له فیحلف علی نفی العلم فإن لم یحلف غرم؟ قال المحقق: نعم، وهذه عبارته: « وإن قال المدعی: أحلفوه أنه لا یعلم أنها لی توجهت الیمین، لأن فائدتها الغرم لو امتنع لا القضاء بالعین لو نکل أوردّ» (1)وعلیه العلامة فی ( القواعد) (2)، وقد نسب إلی الشیخ فی أحد قولیه (3)، وفی ( المسالک) : یجوز إن کانت تالفة (4)، أی، فإن کانت العین باقیة أمر باستردادها. . . وأما إذا لم یمتنع وحلف علی نفی العلم فلا شیء علیه.

قال المحقق: « وقال الشیخ: لا یحلف ولا یغرم لو نکل، والأقرب أنه یغرم، لأنه حال بین المالک وبین ماله بإقراره لغیره» .

ص:676

1- 1) شرائع الإسلام 4: 112.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 486.

3- 3) المبسوط فی فقهالامامیة 8: 266.

4- 4) مسالک الأفهام 14: 98.

ووجه قول الشیخ هو: إن الإمتناع لا یستلزم العلم بکونها للمدّعی، بل لا یضمن حتی مع الإقرار بذلک، لأنه لا یصدق علیه عنوان التلف حینئذ، فلا وجه للضمان.

قلت: والتحقیق أن الحکم بالغرم بالإمتناع عن الیمین علی نفی العلم متوقف علی توفّر ثلاث مقدمات: احداها: أن یکون الإقرار لغیره بمنزلة الإتلاف للمال. والثانیة: أن یکون الإمتناع عن هذه الیمین بمنزلة الإقرار للمدّعی. والثالثة: أن یکون العلم بکون العین للمدّعی جزءاً لموضوع الضمان أو تمام الموضوع، وأما إذا لم یکن للعلم دخل فی الضمان - کما هو الصحیح، لأن الید کافیة فی ثبوت الضمان - فلا أثر للیمین علی نفی العلم.

هذا، وفی ( المسالک) : « إذا ادّعی شیئاً علی إنسان، فقال المدّعی علیه: إنه لیس لی، فإمّا أن یقتصر علیه أو یضیفه إلی مجهول أو إلی معلوم. فإن اقتصر علیه أو أضافه إلی مجهول بأن قال: هو لرجل لا أعرفه، أو لا اسمیّه، ففی انصراف الخصومة عنه وانتزاع المال من یده وجهان، أصحّهما - وهو الذی لم یذکره المصنف - أنها لا تنصرف ولا ینتزع المال من یده، لأن الظاهر إن ما فی یده ملکه وما صدر عنه لیس بمزیل، ولم یظهر لغیره استحقاقاً، وعلی هذا، فإن أقرّ بعد ذلک لمعیّن قبل، وانصرفت الخصومة إلی ذلک المعین، وإلا فیقیم المدعی البینة علیه أو یحلّفه» (1).

قلت: ولا یخفی ما فیه، لأن قوله: « لیس لی» یزیل ملکیته یقیناً لأنه إقرار، وهذا الإقرار یسقط یده عن کونها أمارة للملکیة، نعم، لا ملازمة بین إزالة الملکیة للمال وإزالة الملکیة للید، فتکون یده مثل ید الوکیل والأمین والمستعیر

ص:677

1- 1) مسالک الأفهام 14: 96.

والمستأجر، لأن إقراره یزیل الملکیة للعین ولا یفید کون یده عدوانیة، بل تبقی علی حجیتها، وعلی ما ذکرنا تنصرف الدعوی عنه، إذ لو أراد الحلف حینئذ کان فی ملک غیره، وأما بناءاً علی ما ذکره من عدم صدور ما یزیل الملکیة منه فیجوز المرافعة معه، وعلی ما ذکرنا - من عدم الملازمة المذکورة - یترتب الأثر علی إقراره فیما لو أقرّ بعد ذلک لشخص معیّن.

قال: « والوجه الثانی: إنها تنصرف عنه بذلک، ولأنها تبرء من المدّعی علیه، وینتزع الحاکم المال من یده، فإن أقام المدّعی بینة علی الإستحقاق فذاک وإلا حفظه إلی أن یظهر مالکه» (1).

قلت: وهذا صحیح فی صورة تمامیة الملازمة المذکورة، مع احتمال کون یده علیها مشروعة، فیأخذها الحاکم بعنوان النهی عن المنکر. .

فظهر أن الصحیح هو إبقاء العین فی ید المدّعی علیه، فإن قلنا بأن إقامة البینة لا تتوقف علی تمکن المدّعی علیه من الیمین، سمعت ویعطاها، وإلا اُبقیت فی یده. . وإن قال: « هی لقطة» فله أن یدفعها إلی الحاکم، لأنه مال مجهول مالکه فیرجع إلیه، وله أن یقوم فیها بما یجب علیه من أحکام اللقطة.

ثم ذکر فی ( المسالک) : إنه « إنْ أضافه إلی معلوم، فالمضاف إلیه ضربان: أحدهما: أن یمتنع مخاصمته وتحلیفه. . . والثانی: من لا یمتنع مخاصمته ولا تحلیفه، کما إذا أضافه إلی شخص معین، فهو إما حاضر وإما غائب، فإن کان حاضراً روجع، فإن صدّق المدّعی انصرفت الخصومة إلیه، وإن کذّبه ففیه أوجه. . . وإن أضاف إلی غائب انصرفت عنه الخصومة أیضاً. . .» .

ص:678

1- 1) مسالک الأفهام 14: 97.

وسیأتی التعرّض لکلّ ذلک. . .

ثم قال: « وحیث ینصرف الخصومة عنه وطلب المدعی إحلافه أنه لا یعلم أن العین له، ففی إجابته قولان مبنیان علی أنه لو أقرّ له بعدما أقرّ لغیره هل یغرم القیمة؟ فیه قولان مذکوران فی محلّه. فإن قلنا: نعم، وهو الأظهر، فله إحلافه، فلعلّه یقرّ فیغرمه القیمة. وإن قلنا: لا، وهو أحد قولی الشیخ، فإن قلنا: النکول وردّ الیمین کالإقرار، لم یحلفه، لأنه وإن أقرّ ونکل وحلف المدعی لا یستفید شیئاً، وإن قلنا کالبیّنة، فله التحلیف، لأنه قد ینکل فیحلف المدّعی، فإذا حلف وکانت العین تالفة أخذ القیمة» (1).

وأشکل علیه فی ( الجواهر) بقوله: « وفیه - بعد الإغماض عمّا فی تقییده بتلف العین - أن غایة ذلک کون الیمین المردودة کالبینة علی إقراره مع علمه بکونه للمدّعی، والفرض عدم اقتضاء ذلک الغرم لو أقرّ به هو، ولیس هو بینة علی کون المال له، ضرورة کون الدعوی علمه بالحال فیه تکون کالبینة علی ذلک، ولا تزید علی الإقرار المفروض عدم الغرم به کما هو واضح. ولذا حکی عن الشیخ إطلاق عدم توجّه الیمین علی التقدیر المزبور، فتأمل» (2).

قلت: وجه التأمّل هو احتمال کون إطلاق الشیخ من جهة أنه لا یری کون النکول وردّ الیمین کالإقرار بل کالبینة. وکیف کان، فعلی القول بعدم التحلیف لا یفرق بین القول یکون النکول وردّ الیمین بمنزلة الإقرار والقول بکونهما بمنزلة البینة.

ص:679

1- 1) مسالک الأفهام 14: 97 - 98.

2- 2) جواهر الکلام 40: 446.

حکم ما لو أنکر المقرّ له الملکیة للشی:

قال: المحقق قدّس سرّه: « ولو أنکر المقرّ له حفظها الحاکم، لأنها خرجت عن ملک المقرّ و لم تدخل فی ملک المقرّ له، ولو أقام المدّعی بینة قضی له» (1).

أقول: وحاصل ذلک سقوط ید المدّعی علیه المقر مطلقاً، أی، فلا تکون أمارة علی الملک ولا تکون کالید الأمانیة مثلاً، فکأنها ید عدوانیة فینتزعها الحاکم منه ویحفظها. وهذا أحد الوجوه الثلاثة التی ذکرها الشهید الثانی فی ( المسالک) فی هذه المسألة.

والثانی: وهو المنقول عن ( التحریر) : إنها تترک فی ید المدّعی علیه المقرّ، إذ لا منازع له إلی قیام حجة، لأنه أقر للثالث وبطل إقراره فکأنه لم یقر (2).

قال فی ( الجواهر) : وفیه: إن بطلانه بالنسبة إلی تملک المقرّ له، لا بالنسبة إلی نفیها عنه، کما هو واضح (3).

والثالث: وهو المنقول عن ( القواعد) (4): إنها تسلّم إلی المدّعی، لخروجها عن ملک المقرّ له بإنکاره ولا منازع فیها للمدّعی.

قلت: وهذا هو الأقرب.

وأما قول صاحب ( الجواهر) : « وهو بعید لکونها فی ید» . ففیه: إنه أیّ ید یرید، أما ید المقرّ فقد زالت بإقراره، وأما ید المقرّ له، فمنتفیة بإنکاره، وأما ید

ص:680

1- 1) شرائع الإسلام 4: 112.

2- 2) تحریر الأحکام 5: 161/6491. وعنه کشف اللثام 10: 242.

3- 3) جواهر الکلام 40: 447.

4- 4) قواعد الأحکام 3: 486.

الحاکم فهی لأجل حفظها حتی یظهر صاحبها وقد ظهر، فیدفعها إلی المدّعی ولا حاجة إلی البینة ولا الیمین، کما فی ( القواعد) .

ولو رجع المقرّ له عن إنکاره وصدّق المقر فی کون الشی له، فعن ( التذکرة) أن له الأخذ، عملاً بإقرار المقر السالم عن إنکاره، لزوال حکمه بالتصدیق الطاری، فتعارضا وبقی الإقرار سالماً عن المعارض (1).

لکن فی ( الجواهر) منع زوال حکم الإنکار بالتصدیق، فلا أثر للتصدیق الطاری، وحینئذ، یحکم بأحد الوجوه الثلاثة المذکورة، وقد عرفت المختار منها، قال: ومن هنا لو رجع ذو الید فقال: غلطت بل هو لی، لم یقبل منه.

لو کان المقرّ له غائباً

هذا کلّه، فیما إذا کان المقرّ له حاضراً. قال فی ( الجواهر) ثم الحکم فی المقرّ له الغائب کالحکم فی الحاضر، بالنسبة إلی تصدیقه وتکذیبه، وللمدّعی إقامة البینة وأخذه قبل معرفة حاله، ولکن هو من الحکم علی الغائب، فینبغی مراعاة شروطه السابقة، کما له أیضاً إحلافه علی عدم العلم، نحو ما سمعته فی الحاضر (2)، أی بناء علی أن للمدّعی حق التحلیف علیه، کما علیه المشهور وأحد قولی الشیخ.

فإن نکل عن الیمین علی نفی العلم، فإن لم یقرّ ولم یردّ الیمین أُحلف المدّعی، فإن حلف فهل ینتزع العین ویغرم؟ قال فی (القواعد) : الأقرب الثانی (3).

فیکون نظیر ما إذا أقرّ بکون العین لزید ودفعت إلیه ثم أقرّ بکونها لعمرو

ص:681

1- 1) تذکرة الفقهاء 2: 149 ( حجری) .

2- 2) جواهر الکلام 40: 447.

3- 3) قواعد الأحکام 3: 486.

فیغرم له بدل الحیلولة، ولا یبعد أن یکون الحکم کذلک إن أثبت المدّعی الحق بالبینة، ولو استرجع العین من الغائب ودفعها إلی المدّعی وجب علیه - أی علی المدّعی - ردّ المال الذی أخذه بدل الحیلولة.

وحیث یدّعی کونها لغائب، فإن ادّعی استیجاره العین منه مثلاً، فالحکم قبول قوله، نظیر قول ذی الید، فإن أثبت المدّعی کون المال ملکه، فقد ظهر بطلان الإجارة، وإن لم یتمکن من ذلک اُحلف المدّعی علیه علی الإجارة وأُبقیت العین بیده.

ولو أقام البینة علی الإجارة، فبناء علی سماعها منه، هل تقدّم بیّنته علی بینة المدعی باعتضادها بالید أولا؟

فی القواعد: إشکال (1).

قلت: لا إشکال فی أن بینة المدّعی من بینة الخارج، فیحتمل أن تکون بینة الآخر من بینة الخارج أیضاً، لکونه مقرّاً بعدم کونها له، فیتساقطان، ویحتمل أن یکون نفسه ذا ید لکونها بیده الآن فتکون من بینة الداخل، فعلی القول بتقدم بینة الخارج فالأمر واضح، وعلی القول بتقدم بینة ذی الید - لحجیتها وتأیدها بالید - قدّمت، وهذا وجه توقف العلامة.

لکن فی ( الجواهر) : الأقرب أنهما معا خارجان (2).

قلت: لکن جعل بینة من له الانتفاع بما فی یده من بینة الخارج، بعید جدّاً.

وإن لم یکن مدّعیاً للإجارة مثلاً، فهل له إقامة البینة کذلک أو لا، لکونه

ص:682

1- 1) قواعد الأحکام 3: 486.

2- 2) جواهر الکلام 40: 488.

أجنبیاً؟ قال العلامة: یمکن أن یکون طرفاً للخصومة بدعوی المدعی علیه العلم بکونها له، فیحلّفه علی نفی العلم، فله أن یقیم البینة حتی یدفع عن نفسه وجوب الیمین، وإن کانت البینة تشهد بکون ملک العین للمقرّ له. . .

واختار فی ( الجواهر) عدم الجواز، فإنه إذا ثبت بالبینة کون العین للمقرّ له، فلا مجال للیمین علی نفی العلم، وأیضاً: لما کان ملک المقرّ له ثابتاً بالبینة، فلا أثر للإقرار فی إثباته حتی یدّعی علیه المدعی الإتلاف بالإقرار.

قلت: لکن الصحیح ما ذهب إلیه العلامة، لأنه - بناء علی حجیة بینة الداخل - إن لم یکن عنده بینة کان علیه الیمین علی نفی العلم، وإن کان له بینة جاز له إقامتها علی إثبات ملک المقرّ له لتؤثر فی سقوط الیمین عنه، اللهم إلا أن لا یکون هذا الأثر مجوّزاً له لإقامة البینة علی ملک المقرّ له، إذ لا معنی لأن یقیم أحد بینة علی ملک غیره.

نعم، یبقی الإشکال فی أنه لا ملازمة بین ثبوت ملک الآخر وعدم علم المقر، بل یجوز للمدّعی دعوی العلم علیه حتی بعد قیام البینة وإعطاء العین للمقرّ له، فیحلفه علی نفی العلم، ویکون أثره أنه إذا امتنع عن الیمین غرم.

لو کان المقرّ له ممن یمتنع مخاصمته

ولو أقرّ المدّعی علیه بکون العین لمن یمتنع مخاصمته وتحلیفه، کما إذا قال هی وقف علی مسجد کذا، أو هی ملک لطفل صغیر، فهل یکون طرف الخصومة ولی الصغیر أو متولّی الموقوفة؟

إن کان للمدّعی بینة أقامها وحکم له، وإلا فلا یحلف الولی والمتولّی، إذ لا أثر لیمینهما، إذن، لا یغنی فی هذا الفرع إلا البیّنة، وأما الیمین علی نفی العلم، فالحکم

ص:683

کما تقدم، فإن حلف فهو وإلا غرم، وکیف کان، فإن الخصومة تندفع عن المدّعی علیه.

وفی ( المسالک) : « وإذا قضی له الحاکم بالبینة وکان الإقرار لطفل، کتب الحاکم صورة الحال فی السجل لیکون الطفل علی حجته إذا بلغ» (1).

لکن فی ( الجواهر) : « قلت قد یقال: بعدم الحجة له، لوجود ولیه القائم مقامه الذی هو أولی من الوکیل. فتأمل» (2).

قلت: وجه التأمل: إن الوکیل عمله عمل الموّکل، أی إن الموکّل یقیمه مقامه وینزّل عمله منزلة عمل نفسه، فإذا قضی علی وکیله قبل، ولیس عمل الولی عمل الصغیر، بل قیام الولی بالامور المتعلقة بالصغیر حکم إلَهی، کما جعل الولایة للحاکم بالنسبة إلی الغائب، حیث یحکم علیه بعد تمامیة مقدماته، ویکون الغائب علی حجته إذا حضر، فالصغیر مثله، فهو علی حجته إذا بلغ.

هنا کلّه إذا أقرّ بالعین لمعیّن بمختلف صوره.

لو کان المقرّ له مجهولاً

قال المحقق: « أما لو أقرّ المدّعی علیه بها لمجهول، لم تندفع الخصومة واُلزم البیان» (3).

أقول: لو أقرّ بها لمجهول أخذ الحاکم العین من المقرّ من باب الولایة، فإن کان للمدّعی بینة أعطاها إیاه، وإلا بقیت فی ید الحاکم، وهل یلزم البیان؟ قال به

ص:684

1- 1) مسالک الأفهام 14: 97.

2- 2) جواهر الکلام 40: 435.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 112.

المحقق، وفی ( الجواهر) : لا، لأنه ینافی الإقرار الأول، قلت: إلا إذا عیّن المقرّ له فی المرة الثانیة، مدّعیاً النسیان فی المرة الاولی (1).

ولو قال المدعی للعین: هی وقف علیّ وأقرّ بها من هی فی یده لآخر وصدّقه الآخر، فقد عرفت انصراف الخصومة عمّن هی فی یده إلی المقرّ له، لکن هل للمدّعی إحلاف من کانت بیده علی نفی العلم؟ فی ( المسالک) وجهان. « من حیث أن المدّعی قد اعترف بالوقف والوقف لا یعتاض عنه، ومن أنه مضمون بالقیمة عند الإتلاف، والحیلولة فی الحال کالإتلاف، وهذا أقوی» (2).

ص:685

1- 1) جواهر الکلام 40: 448.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 99.

المسألة الرابعة: ( لو وقع الإختلاف فی العقد الواقع)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا ادّعی أنه آجره الدابة، وادّعی آخر أنه أودعه إیاها، تحقق التعارض مع قیام البینتین بالدعویین، وعمل بالقرعة مع تساوی البینتین فی عدم الترجیح» (1).

أقول: إنه وإن کان النزاع بین الرجلین حول العقد فی الظاهر، فیدّعی هذا بأنه قد آجره الدابة، ویدّعی ذاک بأنه أودعه مثلاً إیاها، لکن النزاع فی الحقیقة هو فی الملک، للثمرة الواضح ترتّبها من هذه الناحیة علی دعوی کلّ واحد منهما، وبالنظر إلی ذلک ذکر المحقق قدّس سرّه هذه المسألة فی مسائل الإختلاف فی الأملاک (2).

وما ذکره المحقق قدّس سرّه هو أحد الصور الأربع المتصورة فی هذه المسألة.

والصورة الثانیة: أن تکون العین بید شخص وهو یقرّ بأنها لیست ملکاً له، غیر أنه ینازع المالک فیقول قد آجرنی إیّاها، ویقول المالک: قد أودعته إیّاها، أو یدعی المالک الإجارة وذو الید العاریة. . . فإن کانت مستأجرة ملک الشخص منفعتها فی المدّة المعیّنة دون ما إذا کانت ودیعة، لکن یترتب علی کونها مستأجرة

ص:686

1- 1) شرائع الإسلام 4: 112.

2- 2) فیه إشارة الی جواب اعتراض صاحب المسالک قدّس سرّه.

لزوم دفع بدل الإیجار إلی المالک. . . وهذه الصورة من الإختلاف فی العقود وإن کان لهذا النزاع ثمرة مالیّة.

والصورة الثالثة: أن یتنازع اثنان حول عین یقرّان بکونها لثالث، فیقول أحدهما: قد آجرنی إیّاها ویقول الآخر: قد استودعنی إیّاها.

والصورة الرابعة: أن یتنازعا، فیقول أحدهما: إنها لزید وقد آجرنی إیّاها، ویقول الآخر: إنها لعمرو قد استودعنی إیّاها.

فالحکم فی الصورة الأولی التی ذکرها المحقق قدّس سرّه هو ما ذکره من أنه إن کان لأحدهما بیّنة حکم له، وإن أقاماها معاً، فإن ترجّحت احداهما علی الاخری بسبب من أسباب الترجیح - علی ما تقدّم من الکلام علیها - حکم لها وإلا فالقرعة، فمن خرج اسمه حلف وأخذ، وإن نکل حلف الآخر، فإن نکلا فالحکم هر التنصیف للعین إن کانت قابلة له، وإلا فهما شریکان فیها علی النصف.

وفی الصورة الثانیة یتحقق التداعی بین المالک والمتصرّف، فإن کان لأحدهما بیّنة حکم له، وإن کانت لکلیهما، فإن ترجّحت إحداهما علی الأخری فهو وإلا تعارضتا وتساقطتا، وحینئذ تقسم منفعة العین بینهما نصفین، ویقسّم مال الإجارة بینهما کذلک.

وربما یجعل المالک فی هذه الصورة ذا الید وبینة المتصرف خارجاً، فیبتنی الأمر علی حجّیة بیّنة الداخل، فعلی القول بها تقدّم بینة ذی الید - المالک - وعلی القول الآخر تقدم بینة المتصرف، فلا تکون الصورة من قبیل التداعی حتی ینتهی الأمر إلی القرعة، وقد یحتمل کون المتصرف ذا ید لکونها بیده الآن، ویبتنی الأمر علی تقدیم بینة الداخل والخارج کذلک.

وهکذا یکون طریق فصل الخصومة فی الصورتین الباقیتین، لأنهما من مصادیق التداعی کذلک.

ص:687

المسألة الخامسة: ( لو کان شیء فی ید إنسان وادّعی أحد کونه له سابقاً وأقام بیّنة)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو ادّعی داراً فی ید إنسان وأقام بینة أنها کانت فی یده أمس أو منذ شهر، قیل: لا تسمع هذه البینة. وکذا لو شهدت له بالملک أمس. لأن ظاهر الید الآن الملک، فلا تدفع بالمحتمل.

وفیه إشکال، ولعل الأقرب القبول» (1).

أقول: لو ادّعی داراً - مثلاً - فی ید إنسان وأقام المدّعی بینة أنها کانت فی یده أمس أو منذ شهر، أو کانت فی ملکه أمس مثلاً، فهل تسمع البینة؟ قولان، وقد استدل للعدم بوجهین:

الأول: إن الید أمارة علی الملکیة الفعلیة لصاحبها، وبینة المدّعی تشهد بالید والملک السابقین، ولا ریب فی تقدّم الأمارة الفعلیة علی الأمارة القائمة علی الملکیة السابقة. وبعبارة أخری: الید الفعلیة المشاهدة بالعیان - حیث نری العین فی هذه الید - ظاهرة فی الملکیة الفعلیة لصاحبها، ومقتضی الید السابقة هو احتمال الفعلیة لصاحبها، ولا یدفع الظهور المذکور بالمحتمل.

وأُجیب: بأن الید الفعلیة وإن کانت دلیل الملک الفعلی، لکن الید السابقة المستصحبة والملک السابق المستصحب أولی، لمشارکة تلک الید لهذه فی الدلالة

ص:688

1- 1) شرائع الإسلام 4: 112.

علی الملکیة الفعلیة، وانفرادهما بالزمن السابق بلا معارض، فیکونان أرجح من هذه الید، إلا أن تقوم الحجة الشرعیة علی انتقال العین إلیه بطریق شرعی، نظیر ما إذا أقرّ بکون الشی الذی بیده ملکاً لزید أمس وادّعی کونه له الیوم، فإنه یجب علیه إقامة الحجّة الشرعیة علی انتقاله إلیه من زید بطریق شرعی صحیح، وکذا لو أقرّ بکونه مدیناً لزید بکذا من المال ثم ادّعی أداء الدین مثلاً، کان علیه إقامة الحجّة علی الأداء.

وفی المقام یکون حکم بینة المدّعی حکم إقرار المدّعی علیه، فیجب علی ذی الید المدّعی علیه إثبات شرعیة یده علی العین، وإلا تقدّمت بینة المدّعی - بضمیمة الإستصحاب - علی یده، فلیس المورد من مقابلة المحتمل للمقطوع حتی یقال بأنه لا یدفع المقطوع بالمحتمل.

والثانی: إنه إن کان مدّعاه هو الملکیة أو الید بالأمس فلا تسمع، وإن کان الملکیّة أو الید الیوم، فإن شهادة بینته غیر مطابقة لدعواه، لأنها تشهد بالید والملک أمس، والبینة غیر المطابقة للمدّعی غیر مسموعة.

وأُجیب: بأن الحکم باستصحاب الید والملک السابقین إلی الیوم، یوجب المطابقة بین الدعوی والشهادة، فإن هذه الشهادة - بضمیمة عدم العلم بالناقل الشرعی - شهادة بالملکیة الفعلیّة وهی مسموعة.

وبالجملة: إن کانت الشهادة بملکیة أمس شهادة بملکیة الیوم فهو، وإلا، فإن الإستصحاب الموجود یفید بقاء مدلول الشهادة، وحینئذ، یقع البحث فی تقدّم هذا الإستصحاب علی الید أو معارضته لها، لأنه أصل وهی أمارة.

وقد یخدش فی الیقین السابق فیختلّ الإستصحاب، بأن یقال - کما عن

ص:689

( کشف اللثام) (1). بأن البینة لیست کاشفة عن الواقع کالإقرار، فلیس مفادها هنا الملکیة الواقعیة حتی تستصحب إلی الیوم.

لکنه کما تری، لأن البینة حجة شرعیة، إذا أُقیمت بشرائطها اُلغی احتمال الخلاف وأفادت ما یفید الیقین، فالحالة السابقة للإستصحاب متحققة، کما لا یلتفت إلی احتمال عدم کون الید السابقة ید ملک لو شهدت البینة بکون العین بید المدّعی أمس.

فظهر أن محطّ الکلام هو الخلاف فی تقدّم الإستصحاب علی الید وعدمه، والمختار هو الأول، وبیان ذلک: إنه وإن کانت الید مقدّمة علی الإستصحاب فی موارد کثیرة، ولکن لا یوجد عندنا إطلاق یقتضی تقدّمها علیه علی کلّ حال، بل إن الید الفعلیة المسبوقة بالاخری المستصحبة - أو المسبوقة بالملک المستصحب - ید ضعیفة عند العقلاء، لا تصلح لمقاومة هذا الإستصحاب فضلاً عن التقدّم علیه، ولذا یفرّق العقلاء بین الدّعوی علی ذی الید وبین الدّعوی علی ید مسبوقة بید اخری، ففی الصورة الثانیة یسقطون الید عن الإعتبار، ولا أقل من أنهم یطالبون صاحبها بإقامة الحجة علی انتقال العین إلیه بطریق شرعی صحیح.

وبتقریب آخر: إن اللّازم الشرعی للملکیّة السابقة التی أثبتها البینة: بقاء تلک الملکیة حتی یعلم المزیل الشرعی له والناقل الشرعی للعین، فإذا شهدت البینة بملکیّة أمس، کان لازمها الملکیة الفعلیة لولا الإنتقال، وقد عرفت أن

ص:690

1- 1) انظر کشف اللثام فی شرح قواعد الأحکام 10: 261.

الإستصحاب ینفی الناقل، فتکون بینة المدّعی مسموعة ومتقدّمة علی ید المتصرف.

هذا، وفی ( المستند) : « لو تعارضت الید الحالیّة مع الملکیة السابقة أو الید السابقة، ففی تقدّم الحالیّة أو السابقة قولان، کلّ منهما عن الشیخ فی کلّ من المبسوط والخلاف، وتبعه علی الأول جماعة ولعلّهم الأکثرون، ومنهم من المتأخرین: الکفایة والمفاتیح وشرحه وبعض فضلائنا المعاصرین. وعلی الثانی الشرائع، ویظهر من الإرشاد المیل إلیه. ویظهر من التحریر وجه ثالث وهو التساوی» .

ثم أورد أدلّة الأقوال، ثم قال:

« والتحقیق: إن اقتضاء الید للملکیة یعارض استصحاب الملکیّة، فلا یبقی لشی منهما حکم، ولکن أصل الید لا یعارضه شیء، وهو باق بالمشاهدة والعیان، والأصل عدم التسلّط علی انتزاع العین من یده ولا علی منعه من التصرفات التی کان له فیها حتی بیعها وإجارتها، إذ غایة الأمر عدم دلیل لنا علی ملکیته، ولکن لا دلیل علی عدم ملکیته أیضاً، وأصالة عدم الملکیة بالنسبة إلیه وإلی غیره سواءمع ثبوت أصل الملکیة، فلا یجری فیه ذلک الأصل أیضاً، مضافاً إلی إمکان حصول هذه التصرّفات کلاً أو بعضاً بالتوکیل والإجارة والولایة والإذن وغیرها، فیبقی أصالة عدم التسلّط وأصالة جواز تصرفاته خالیة عن المعارض، وإلی هذا یشیر کلام من قال: إن احتمال کون الید الثانیة بالعاریة أو غیرها لا یلتفت إلیه مع بقاء الید علی حالها، فإن المقصود الأصلی من إعمال الید هو إبقاء تسلّطها علی ما فیها، وعدم جواز منعها من التصرفات کیف شاء بسبب احتمال الغصب أو العاریة أو غیرهما، فیحکم علیها بما یحکم علی ملک الملاک، ولیس هذا معنی الحکم بأنه ملک» إنتهی کلامه رفع مقامه (1).

ص:691

1- 1) مستند الشیعة 17: 413 وما بعدها.

فإن قیل: کما أن الملکیة أو الید السابقة یقتضی استصحاب الملکیة، کذلک یقتضی استصحاب تسلّط المالک الأول والحاکم علی منع ذی الید عن التصرفات أیضاً. وبه یندفع أصالة عدم التسلّط.

قلنا: لیس تسلط الأول کالملکیّة التی إذا حدثت یحکم لها بالإستمرار حتی یثبت المزیل، بل هو مما یمکن تقییده بقید، والمعلوم من التسلّط الأوّلی هو تسلّطه مادام یحکم له بالملکیة ویعلم له الملکیة، فالمعلوم ثبوته أوّلاً لیس إلا ذلک المقیّد، فبعد انتفاء الحکم بالملکیة والعلم بها، ینتفی القید ویتغیّر الموضوع.

ثم إنه کما أن نفس الید المشاهدة الحالیّة ومقتضیاتها - سوی الملکیة - لا معارض لها، فکذلک أیضاً کون البینة علی غیر ذی الید وکون من یدّعیه مطالباً بالبینة وذی الید بالیمین، إذا لم یخرج خارج الید عن صدق المدّعی عرفاً ولا صاحبها عن المنکر کذلک، فیدلّ علی کون وظیفة الأول البینة والثانی الیمین قولهم: « البینة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» ، وروایة فدک المتقدمة.

فیکون البینة علی المالک السابق والیمین علی ذی الید، ولا یمنع ذو الید من شیء من التصرّفات، ولیس المطلوب من ترجیح الید الحالیة غیر ذلک أیضاً.

مع أنه یمکن جعل هذین الأمرین دلیلاً برأسه علی الملکیة أیضاً بالإجماع المرکب، ویسقط به الاستصحاب بالمرّة، لعدم صلاحیّته لمعارضة الدلیل مطلقاً» .

وقد أورد السید فی ( العروة) محصّل هذا الکلام واعترض علیه بوجوه:

الأوّل: إنه فی بیان المعارضة عبّر بقوله: إن اقتضاء الید للملکیة یعارض استصحاب الملکیة.

مع أن المعارضة بین نفس الید والإستصحاب، لکن من حیث حکمهما، لا بین حکم الید ونفس الإستصحاب، فلا وجه للتعبیر المذکور.

ص:692

والثانی: إنه إذا سقط حکم الید فتکون کالعدم وحال ذیها وغیره سواء، فلو أراد المدّعی أن یتصرف فیها لا یجوز لذی الید منعه، لأن الأصل عدم تسلّطه علی ذلک.

قلت: فیکون الحاصل أنه لیس لکلّ منهما منع الآخر من التصرّف، فتکون العین کالمباحات التی من سبق إلی شیء منها کان له، نعم، لیس لثالث أخذها، ولهما منعه من ذلک.

والثالث: بعد عدم الحکم للید وعدم کونها دلیلاً علی الملکیة، کیف یجوز للغیر أن یشتری منه أو یستأجر أو یقبل منه ونحو ذلک من التصرّفات الموقوفة علی الملک، مع أنه لیس وکیلاً ولا ولیًاً ولا مأذوناً من قبل المالک؟ لأن المفروض أنه یدّعی الملکیّة لا الوکالة أو الولایة أو نحوهما، فلا ینفع جواز هذه التصرّفات من هذه الأشخاص فی جوازها له ولمن یشتری منه مثلاً.

والرابع: ما ذکره من أن تسلّط المالک السابق علی منع الغیر مقیّد ببقاء الید، ممنوع، بل هو کالملکیة فی عدم التقید باستمرار الید.

والخامس: لا نسلّم صدق المنکر علیه بعد سقوط حکم یده (1). . .

قلت: لیس الشرط فی صدق « المدّعی» عدم المعارض عند العرف، فالمدّعی عندهم من لو ترک ترک، وهذا صادق علی صاحب البیّنة هنا، و « المنکر» صادق علی ذی الید.

وقال العلّامة فی ( القواعد) فی هذه المسألة: « ولو شهد أنه کان فی ید المدّعی بالأمس قبل، وجعل المدّعی صاحب ید. وقیل: لا یقبل، لأن ظاهر الید الآن

ص:693

1- 1) العروة الوثقیٰ 3: 146 - 147.

الملک فلا یدفع بالمحتمل» (1).

أی: إن الید لها ظهور فی الملک الفعلی، لکن لا کلّ ید بل الید غیر المسبوقة بالعدوانیة مثلاً، وذلک، لأن حجیة الید - کما ذکرنا - مستندة إلی بناء العقلاء مع إمضاء الشارع، وتشهد بذلک روایة حفص بن غیاث (2)، والعقلاء لا یعاملون الید التی هذه حالها معاملة المالک الفعلی، بل یقدّمون استصحاب الحالة السابقة ویحکّمونها علی هذه الید إلی أن یثبت الناقل الشرعی.

فتلک عبارة ( القواعد) فی المسألة، وقد قال سابقاً: « ولو شهدت البینة بأن الملک له بالأمس ولم تتعرض للحال، لم تسمع، إلّاأن تقول: وهو ملکه فی الحال أو لا نعلم له مزیلاً، ولو قال: أعتقد أنه ملکه بالإستصحاب ففی قبوله إشکال، أما لو شهد بأنه أقرّ له بالأمس ثبت الإقرار واستصحب موجبه، وإن لم یتعرّض الشاهد للملک الحالی. ولو قال المدّعی علیه: کان ملکک بالأمس انتزع من یده فیستصحب، بخلاف الشاهد فإنه عن تخمین، وکذا یسمع من الشاهد لو قال: هو ملکه بالأمس اشتراه من المدّعی علیه، أو أقرّ له المدّعی علیه بالأمس، لأنه استند إلی تحقیق» (3).

ص:694

1- 1) قواعد الأحکام 3: 490.

2- 2) عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « قال له رجل: إذا رأیت شیئاً فی یدی رجل یجوز لی أن أشهد أنه له؟ قال: نعم. قال: الرجل: أشهد أنه فی یده ولا أشهد أنه له فلعلّه لغیره. فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: أفیحلّ الشراء منه؟ قال نعم، فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: فلعلّه لغیره، فمن أین جاز لک أن تشتریه ویصیر ملکاً لک ثم تقول بعد الملک: هو لی وتحلف علیه ولا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک؟ ثم قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام، لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» وسائل الشیعة 27: 292/2. أبواب کیفیة الحکم، الباب 25.

3- 3) قواعد الأحکام 3: 490.

قلت: الفرق المذکور بین البینة والإقرار لا ریب فیه، ولکن لا أثر له بالنسبة إلی الملکیة الفعلیة، فإنه لابدّ من إجراء الإستصحاب لإثباتها، سواء کان الیقین السابق حاصلاً بالبینة التی هی عن تخمین أو بالإقرار الذی هو عن تحقیق، وإذا جری الإستصحاب لتمامیّة أرکانه تقدّم علی الید من دون فرق بین البینة والإقرار.

وکذا الأمر لو علم الحاکم بکونها للمدّعی بالأمس، فالیقین السابق متحقق، فله إجراء الإستصحاب، وأخذ العین من المدّعی علیه حتی یثبت الناقل الشرعی.

ولعلّ السرّ فی اختلاف کلمات الأصحاب فی هذا المقام هو اختلافهم فی الاستظهار العرفی، لما تقدّم من أن مبنی حجیّة الید هو السیرة العقلائیة وبناء أهل العرف، والحق: إن کاشفیة الید فی هذه الحالة التی قام الاستصحاب فی مقابلها ضعیفة عرفاً، والإستصحاب هو المحکّم، فدعوی المدّعی مسموعة.

وفی ( المسالک) بعد أن ذکر القولین ومختار المحقق منهما ودلیله قال:

« وقد تقدم البحث فیه، والفرق بین هذه والسابقة الموجب لإعادة البحث أن المعارضة فی هذه بین الید المتحققة والسابقة الثابتة بالبینة والملک السابق کذلک، والسابقة وقع فیها التعارض بین البینتین الدالّة احداهما علی الید فی الحال مع عدم ظهورها فی غیره، والاخری علی الملک السابق، فلا تعرّض فیها للمعارضة بین الید السابقة والحالیة، وقد تأکّد - من إطلاقه الحکم هنا وفی السابقة تقدیم الملک القدیم بغیر تقیید بکونه إلی الآن أو عدم المزیل - أن إضافة ذلک غیر شرط، والأصح اشتراط إضافة ما یعلم منه أن الشاهد لم یتجدّد عنده علم الانتقال، لما بیّناه من عدم المنافاة بین علمه بالملک وشهادته به مع انتقاله عن المالک الآن» (1).

ص:695

1- 1) مسالک الأفهام 14: 101 - 102.

قلت: لیس ما ذکره وجه الفرق بین المسألتین، فهناک یتعرض کلتا البینتین للملکیة الفعلیة ویتعارضان فیتساقطان، ویکون استصحاب الملکیة السابقة جاریاً بلا معارض، وهنا الید معارضة مع الإستصحاب. فحاصل الفرق عدم المعارض للإستصحاب فی تلک المسألة، وتحقق التعارض بین الید والإستصحاب فی هذه.

وأما الإقرار، فلو أقرّ ذو الید بکون العین للمدّعی بالأمس، فإنه یطالب بإثبات شرعیّة یده الفعلیة علیها، وأما إذا اُخذت العین منه بإقراره ودفعت إلی المدّعی، ثم وجدت فی الیوم التالی - مثلاً - بیده، فلا یؤخذ بإقراره السابق، نعم، لو شک فی صحة یده الآن استصحب عدم الناقل الشرعی.

قال المحقق قدّس سرّه: « أما لو شهدت بیّنة المدّعی أن صاحب الید غصب أو استأجره، حکم بها، لأنها شهدت بالملک وسبب ید الثانی» (1).

أقول: لو شهد الشاهدان علی أن ذا الید قد غصب العین بالأمس من زید، فإنه مع الشک فی تبدّل یده الیوم إلی ید شرعیّة، یستصحب کونها عدوانیة، فتسقط یده الفعلیة عن الإعتبار، لأن الید التی لم یثبت شرعیتها لیست أمارة للملکیة.

قال: « ولو قال: غصبنی إیّاها، وقال آخر: بل أقرّ لی بها، وأقاما البینة، قضی للمغصوب منه ولم یضمن المقرّ، لأن الحیلولة لم تحصل بإقراره بل بالبینة» (2)التی أقامها الآخر وإن کانت بزعم هذا ظالمة، والحکم فی هذه المسألة واضح، ولا خلاف فیه علی ما فی ( الجواهر) (3).

ص:696

1- 1) شرائع الإسلام 4:112.

2- 2) شرائع الإسلام 4:113.

3- 3) جواهر الکلام 50: 456.

الکلام فی: الإختلاف فی العقود

مقدمة:

تارة: یکون الإختلاف فی الاجرة، وذلک یکون تارة فی أصل الاجرة، کأن یقول المؤجر: آجرتک الدار بمأة دینار، فیقول المستأجر: بل بمأة درهم، وأُخری فی قدرها کأن یقول الموجر: آجرتک بمأة دینار فیقول المستأجر: بل بخمسین، وعلی التقدیرین: فإما أن یعدما البینة أو یجداها أو یجدها أحدهما خاصة، فهذه ست صور، وعلی جمیع التقادیر، فالإختلاف إما أن یکون بعد استیفاء المستأجر المدّة أو فی أثنائها أو ابتدائها، فتکون الصور حینئذ ثمان عشرة صورة.

واخری: یکون الإختلاف فی العین المستأجرة، وهو یکون تارة فی ذات العین کأن یقول الموجر: آجرتک هذه الدار، فیقول المستأجر: بل تلک الدار، واخری یکون فی العین من حیث الزیادة والنقیصة، کأن یقول الموجر: آجرتک هذه الدار إلا هذا البیت منها، فیقول المستأجر: بل الدار کلّها، وتنتهی الصّور حینئذ إلی العدد المذکور فی الاختلاف فی الاجرة.

وثالثة: یکون الإختلاف فی المدّة، وهو تارة فی زمانها زیادة ونقیصة، کأن یقول المؤجر: آجرتک الدار شهراً، فیقول المستأجر: بل أربعین یوماً، واخری فی ابتدائها، کأن یقول المؤجر: آجرتک الدار من أوّل شهر شعبان، فیقول المستأجر بل من أوّل شهر رمضان. وتنتهی الصّور هنا أیضاً إلی العدد المذکور. . . إذا عرفت هذا فنقول:

ص:699

حکم الإختلاف فی الاجرة ولا بینة

إذا اتفقا علی استیجار دار معینة شهراً معیناً واختلفا فی مقدار الاجرة وقد عدما البینة، فالمشهور علی أن القول قول المستأجر بیمینه، سواء کان الإختلاف بعد الاستیفاء أو فی أثنائه أو فی ابتدائه، بل عن ( التذکرة) (1)نسبة هذا القول إلی علمائنا.

وعن الشیخ فی ( المبسوط) (2)القول بالتحالف، وقد تبعه علیه بعض المتأخرین کما فی ( الجواهر) و ( المسالک) (3).

ووجه ما ذهب إلیه المشهور هو: أن المستأجر منکر للزائد الذی یدّعیه علیه الموجر، مع اتفاقهما علی ثبوت ما یدّعی المستأجر، وإذ تحقق عنوان المدّعی علی الموجر، والمنکر علی المستأجر، دخلا فی عموم الخبر (4)، فإن حلف المستأجر کان القول قوله وسقطت دعوی الموجر، وإن نکل حکم للموجر، علی قول، وردّت الیمین علی الموجر، فإن حلف أخذ وإن نکل کذلک سقطت الدعوی، علی قول آخر.

ووجه ما ذهب إلیه الشیخ فی ( المبسوط) هو: إن المورد لیس من مصادیق المدّعی والمنکر، بل إن کلّاً منهما مدّعٍ ومدّعی علیه، لأن ذاک یدّعی وقوع العقد

ص:700

1- 1) تذکرة الفقهاء 2: 292 ( حجری) .

2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیّة 3: 265 - 266.

3- 3) جواهر الکلام 40: 457. مسالک الأفهام 14: 104. کفایة الاحکام 2: 734. الدروس الشرعیة 2: 107.

4- 4) یعنی قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: البیّنة علی من ادّعی والیمین علی من ادّعی علیه.

علی المأة وینکر وقوعه علی الخمسین، وهذا یدّعی وقوعه علی الخمسین وینکر وقوعه علی المأة، والعقد المتشخص بالمأة غیر العقد المتشخص بالخمسین، فقول کلیهما موافق للأصل، فتجب الیمین علی کلیهما، فإذا تحالفا أو امتنعا عن الیمین انفسخ العقد، ورجع الموجر بأجرة المثل (1)للمنفعة المستوفاة کلّاً - إن کان الإختلاف بعد استیفاء المدّة - أو بعضاً إن کان فی أثنائها، وإلا، کما إذا کان فی ابتدائها، فلا شیء للموجر، وقیل: بل یحکم بتنصیف الزیادة، وإن حلف أحدهما وامتنع الآخر ثبتت دعواه وسقطت دعوی الآخر.

وکیف کان، فإن مختار الشیخ فی ( المبسوط) هو التحالف، وقد ضعّفه فی ( المسالک) : « بأن العقد لا نزاع بینهما فیه ولا فی استحقاق العین الموجرة للمستأجر، ولا فی استحقاق المقدار الذی یعترف به المستأجر، وإنما النزاع فی القدر الزائد، فیرجع فیه إلی عموم الخبر.

ولو کان ما ذکروه من التوجیه موجباً للتحالف لورد فی کلّ نزاع علی حق مختلف المقدار، کما لو قال: أقرضتک عشرة فقال: لا بل خمسة، فإن عقد القرض المتضمّن لأحد المقدارین غیر العقد المتضمن للآخر، وکما لو قال: أبرأتنی من عشرة من جملة الدین الذی علی، فقال: بل من خمسة، فإن الصیغة المشتملة علی إسقاط احدهما غیر الاخری، وهکذا القول فی غیره. وهذا مما لا یقول به أحد.

والحق: إن التحالف إنما یرد حیث لا یتفق الخصمان علی قدر ویختلفان فی الزائد عنه، کما لو قال الموجر: آجرتک الدار شهراً بدینار، فقال: بل بثوب، أو قال:

ص:701

1- 1) معنی الرجوع إلی اجرة المثل أنه إذا کانت اُجرة المثل أکثر مما یدعیه الموجر کان علی المستأجر دفعه مع إقرار الموجر بالأقل، وإذا کان أقل مما یدعیه المستأجر لم یجب علیه دفع المقدار الذی یقوله مع أنه یقرّ بأکثر مما جعل اجرة المثل، والإلتزام بذلک مشکل.

آجرتک هذه الدار بعشرة، فقال: بل تلک الدار، ونحو ذلک، أما فی المتنازع، فالقول المشهور من تقدیم قول المستأجر هو الأصح» (1).

قلت: ومثل الإبراء هو الأداء، فلو اختلفا فی المقدار الذی أدّاه المدین إلی الدائن زیادة ونقیصة، کان النزاع فی القدر الزائد، فیرجع فیه إلی عموم الخبر کذلک، فملاک الدخول تحت عموم الخبر المشار إلیه هو أن یکون بین المتخاصمین اتّفاق علی قدر ثم یختلفان فی الزائد عن ذلک المقدار، وأما إذا لم یکون اتفاق منهما علی قدر فهناک التحالف.

لکن المتّجه عند صاحب ( الجواهر) هو النظر إلی مصبّ الدّعوی، فإن کان النزاع فی تشخص العقد الذی هو سبب اشتغال الذمة، فهناک التحالف، إذ لا فرق فی مشخصات العقد بین زیادة الثمن ونقصانه وبین غیر هذین الأمرین من المشخصات، وإن کان النزاع بینهما فی طلب الزائد من أحدهما وإنکاره من الآخر، کان من قبیل المدّعی والمنکر.

وبعبارة أخری: تارة: یکون الإختلاف فی کیفیة وقوع العقد الموجب لاشتغال الذمة، واخری: یکون فی المقدار الذی اشتغلت به الذمة، ففی الأوّل - کما لو قال الموجر قد وقع العقد علی المأة، وقال المستأجر علی الخمسین - التحالف، وفی الثانی کما لو قال الموجر: آجرتک الدار بمأة، فقال المستأجر بل بخمسین - یکون الموجر مدّعیاً والمستأجر منکراً.

ثم إنه فرق بین النزاع فی مال الإجارة والنزاع فی القرض والإبراء ونحوهما، ففی القرض مثلاً: إن أقرض المأة فقد أقرض الخمسین التی فی ضمن المأة، لأن

ص:702

1- 1) مسالک الأفهام 14: 104 - 105.

قوله: أقرضتک المأة ینحلّ إلی الدنانیر بعددها، بخلاف الإجارة فلا انحلال لصیغتها بعدد الدنانیر المفروضة بدلاً للإیجار، نعم، ینحلّ بنحو آخر، فیکون معنی آجرتک الدار بمأة: آجرتک نصف الدار بخمسین وربعها بخمسة وعشرین دیناراً. . . وهکذا. . . کما أن التحالف یتصوّر فی القرض لو اختلفا فی کیفیة وقوع صیغته، کما إذا قال أحدهما: وقع العقد علی المأة، وقال الآخر علی الخمسین، لکن نتیجة الاختلاف هو الاختلاف فی المقدار.

فإن کان مورد النظر فی الدعوی هو العقد، فالتداعی والتحالف، وإن کان مورد النظر هو المقدار الذی اشتغلت به الذمة، فالمدّعی والمنکر، وبذلک یمکن عود النزاع لفظیّاً کما اعترف به صاحب ( الجواهر) .

قلت: والأولی أن نجعل العرف هو المرجع فی تشخیص الدّعوی، والظاهر کما ذکر فی ( الجواهر) فی مسأله الاختلاف فی قدر الثمن - بقطع النظر عن النص الخاص الوارد هناک - إن نظر العرف فی مورد الاختلاف من حیث الزیادة والنقیصة، سواء فی مال الإجارة أو العین المستأجرة، إلی الأثر المالی المترتّب علی النزاع، فهم یجعلون من یرید أخذ شیء من طرفه مدّعیاً والآخر مدّعی علیه، ولیس نظرهم إلی کیفیة صدور العقد ووقوعه، فیکون من قبیل المدّعی والمنکر.

وبعبارة اخری: إن أهل العرف یرجعون الدعاوی إلی المال وما یتعلّق به، فیجعلون من یرید جرّ المنفعة إلی نفسه مدّعیاً، ومن یرید دفع الضرر عن نفسه منکراً، وأما النزاع فی کیفیة وقوع العقد فهو نزاع علمی ولیس للعرف فیه مجال.

ولعلّ ما ذکرنا هو وجه التأمل فی تأییده کون کلّ منهما مدّعیاً عند العرف الذی أمر به صاحب ( الجواهر) ، وقد ذکرنا أنه رحمه اللّٰه قال بما ذکرنا فی مسألة الاختلاف فی الثمن لولا النص الخاص فیه.

ص:703

وعن الشیخ فی المسألة قولان آخران:

أحدهما: ما عن موضع من ( الخلاف) وهو القول بالقرعة مع الیمین (1)، قال فی ( الجواهر) : ولعلّه لإشکال الحال علیه فی أنه من التداعی أو من المدّعی والمنکر، لکن قد عرفت أن المرجع هو العرف والأمر عند أهل العرف فیه واضح. قال: ولم یتعرض الشیخ لما إذا نکلا معاً بعدها، فهل تقسم الزیادة بینهما أو یوقف الحکم؟ (2)

وجه الأوّل هو: أن ذلک مقتضی الحکم بالعدل، کما ذکرنا سابقاً فی مسألة العین التی وقع النزاع علیها ولیس لأحدهما ید.

لکن فیه: إن مورد نصوص التنصیف هو العین کما عرفت هناک، ولا وجه لإسراء الحکم من العین إلی الدین، وکونه مقتضی الحکم بالعدل محلّ تأمل.

وأما توقیف الحکم، فإن کان النزاع فی ابتداء المدّة فلا بأس، وتکون النتیجة انفساخ العقد، وأما مع استیفاء المدة بعضاً أو کلّاً، فلا یمکن القول به، کما هو واضح.

قال فی (الجواهر) : وقد یقال مع الاستیفاء بوجوب دفع أقل الأمرین، من أجرة المثل المفروض کونها أقل مما یدّعیه الموجر، ومن المسمّی الذی یدّعیه المستأجر علی الثانی (3).

قلت: هذا غیر واضح، لأنه قد یکون المسمّی الذی یدّعیه المستأجر أکثر من اُجرة المثل، فلابدّ من أن یوخذ بمقتضی إقراره.

ص:704

1- 1) کتاب الخلاف 6: 337 المسألة 10.

2- 2) جواهر الکلام 40: 459.

3- 3) جواهر الکلام 40: 459.

قال: ویحتمل القرعة بلا یمین (1).

أقول: وجهه ما عرفت من إشکال الحال، وأما عدم اشتراط الیمین فلخلّو بعض أخبار القرعة عنه، لکن قد عرفت أنه لا إشکال فی المقام بعد الرجوع إلی العرف.

والثانی: ما عن موضع من ( المبسوط) ، حیث فرّق بین وقوع النزاع قبل انقضاء المدّة وبعده، وحکم بالتحالف فی الأول وتردّد فی الثانی بین القرعة وبین تقدیم قول المستأجر (2).

قلت: ولعلّ منشأ التردّد فی الصورة الثانیة بین القرعة التی قال بها فی ( الخلاف) والتی قد عرفت وجهها، وبین تقدیم قول المستأجر: هو ما ذکرناه من نظر العرف، لکن قد عرفت أنه مع ملاحظة نظر العرف لا یبقی إشکال فی تقدیم قول المستأجر مطلقاً.

ومما ذکرنا یظهر الحکم فی کلّ اختلاف یرجع إلی الزیادة والنقیصة وتحقق فیه نظر أهل العرف. . . هذا کلّه فیما إذا عدما البینة.

حکم الاختلاف فی الاجرة مع البینة

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا اتفقا علی استیجار دار معینة شهراً معیّناً واختلفا فی الاجرة، وأقام کلٌّ منهما بینة بما قدره، فإن تقدم تأریخ احداهما عمل به، لأن الثانی یکون باطلاً، وإن کان التاریخ واحداً تحقق التعارض، إذ لا یمکن فی

ص:705

1- 1) جواهر الکلام 40: 459.

2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 264.

الوقت الواحد وقوع عقدین متنافیین، وحینئذ، یقرع بینهما ویحکم لمن خرج اسمه مع یمینه.

هذا اختیار شیخنا فی المبسوط.

وقال آخر: یقضی ببینة الموجر، لأن القول قول المستأجر لو لم تکن بینة، إذ هو یخالف علی ما فی ذمّة المستأجر، فیکون القول قوله، ومن کان القول قوله (1)کانت البینة فی طرف المدّعی، وحینئذ نقول: هو مدّع زیادة وقد أقام البینة علیها فیجب أن تثبت.

وفی القولین تردّد» (2).

أقول: إذا کان لکلّ واحد من الموجر والمستأجر بینة بما یدّعیه، فتارة: یتقدم تاریخ احدی البینتین للعقد، واخری: یکون التاریخ واحداً.

فإن کان الأول، کأن قالت احداهما: قد وقع العقد فی شهر رمضان، وقالت الاخری: قد وقع فی شهر شوال، عمل بالمتقدّم وبطل المتأخر، لأنه یکون عقداً علی معقود علیه من المتعاقدین کما کان، وهو باطل. . .

وإن کان الثانی - وهو اتّحاد تاریخهما - أو کانت البینتان مطلقتین، أو کانت احداهما مطلقة والاخری مؤرخة، ولیس فی احداهما مرجح من المرجحات المذکورة سابقاً، تحقق التعارض بین القولین، إذ لا یمکن فی الوقت الواحد وقوع عقدین متنافیین، وفی هذه الصّورة قولان.

فالأوّل: هو القول بالقرعة مع الیمین، وهو للشیخ فی ( المبسوط) ، فمن خرج

ص:706

1- 1) فی متن المسالک: « ومن کان القول قوله مع عدم البینة کانت. . .» .

2- 2) شرائع الإسلام 4: 113.

اسمه یحکم له مع یمینه، سواء کان الموجر أو المستأجر، للنصوص الصریحة الدالّة علی ذلک (1)، فإن نکل الذی خرج اسمه عن الیمین اُحلف الآخر، فإن حلف حکم له، وإن نکل فالوجوه المتقدمة من التنصیف أو وجوب دفع أقل الأمرین أو توقیف الحکم، مع ما عرفت من الکلام فیها.

والثانی: هو القضاء ببینة المؤجر، وهو لابن إدریس (2)وأکثر المتأخرین، لما تقدّم من أن قول المستأجر یتقدم فی حال عدم البینة، وحیث أن البیّنة موجودة فإنها تسمع من الطرف الآخر وهو الموجر، والموجر یدّعی أنه قد آجر الدار بمأة وقد أقام البینة بها، فیجب أن تثبت الخمسین الزائدة، بناءاً علی حجیة بینة الخارج

ص:707

1- 1) عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه البصری عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: کان علی علیه السلام إذا أتاه رجلان [یختصمان] بشهود عدلهم سواء وعددهم، أقرع بینهم علی أیهما تصیر الیمین. ثم یجعل الحق للذی تصیر علیه الیمین إذا حلف. وعن داود بن سرحان عن أبی عبد اللّٰه فی شاهدین شهدا علی أمر واحد، وجاء آخران فشهدا علی غیر الذی شهدا علیه [شهد الأولان] واختلفوا قال: یقرع بینهم فأیّهم قرع علیه الیمین وهو أولی بالقضاء. وعن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال قلت له: رجل شهد له رجلان بأن له عند رجل خمسین درهماً، وجاء آخران فشهدا بأن له عنده مائة درهم کلّهم شهدوا فی موقف. قال: أقرع بینهم ثم استحلف الذین أصابهم القرع باللّٰه أنهم یحلفون بالحق. وعن داود بن أبی یزید العطار عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی رجل کانت له امرأة، فجاء رجل بشهود أن هذه المرأة امرأة فلان، وجاء آخران فشهدوا أنها امرأة فلان، فاعتدل الشهود و عدلوا. فقال: یقرع بینهم فمن خرج اسمه فهو المحق وهو أولی بها. وسائل الشیعة 27: 252 / الباب 12 من أبواب کیفیة الحکم / ح8. هذا، وللشیخ هنا فرع آخر هذا نصه: « ویفارق الألف والألفین، لأن من شهد بألف لا یعارض من شهد بألفین لجواز الصدق فیهما، فلهذا لم یقع التعارض، فأثبتنا الألف بأربعة والألف الزائد بشاهدین، ولیس کذلک ههنا، لأن العقد علی البیت مرتین شهراً واحداً محال، فلهذا تعارضتا. . .» المبسوط 8 / 264.

2- 2) السرائر 2: 464.

دون الداخل، کما هو المختار.

وأما بناءاً علی حجیة بینة الداخل والخارج معاً، فإنهما تتعارضان وتتساقطان، فتعود الصورة کما لو عدماها.

حکم الاختلاف فی العین المستأجرة ولا بینة

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی استئجار دار فقال الموجر: بل آجرتک بیتاً منها، قال الشیخ: یقرع بینهما، وقیل: القول قول الموجر، والأول أشبه، لأن کلّ واحد منهما مدّع» (1).

أقول: هذه صورة الإختلاف فی العین المستأجرة، فتارة: یختلفان فی ذاتها کأن یقول الموجر: آجرتک هذه الدار فیقول المستأجر: بل تلک، فلا إشکال فی أن کلاً منهما مدّع، والحکم فیه التحالف، واخری: یختلفان فیها زیادة ونقیصة، کأن یدّعی المستأجر استئجار الدار کلّها فیقول الموجر: بل آجرتک بیتاً منها، ففی هذه الصورة قولان أو ثلاثة، فعن الشیخ قدّس سرّه: یقرع بینهما نحو ما تقدم فی المسألة السابقة، أو یتحالفان علی قوله الآخر، لکن المختار هو أن الموجر هو المنکر، لأن قوله موافق للأصل، فعلیه الیمین، فإن حلف ثبت قوله وإلا جاء فیه التفصیل المتقدم.

أما المحقق قدّس سرّه، فقد اختار هنا القول الأول وهو القرعة، مع تردّده فی المسألة السابقة قال: « لأن کلّ واحد منهما مدّع» .

لکن تعلیله یقتضی التحالف لا القرعة.

ص:708

1- 1) شرائع الإسلام 4: 113.

حکم الاختلاف فی العین المستأجرة مع البینة

هذا کلّه مع عدم وجود البینة للمستأجر المدّعی، فإن کان واجداً لها وأقامها حکم له. قال المحقق قدّس سرّه: « ولو أقام کلّ منهما بینة تحقق التعارض مع اتفاق التاریخ» (1)أو إطلاقها أو إطلاقهما أو إطلاق احداهما، وإذا تحقق التعارض بینهما بالتساوی عدداً وعدالة والتأریخ واحد، تساقطا وکان المرجع القرعة، هذا بناء علی حجیة بینة الداخل کالخارج، وأما بناءاً علی المختار من عدم حجیة بینة الداخل، فإن بینة المستأجر هی المسموعة، ویحکم له علی طبقها کما لو عدم الموجر البینة.

وفی (کشف اللثام) : ( ویحکم بالقرعة مع الیمین، فإن نکلا، فالظاهر أن البیت لما اتفقا علی إجارته فهو فی إجارته إلی أن تمضی المدّة ویقتسمان الباقی نصفین ویسقط من الاجرة بالنسبة، وکذا مع الاختلاف فی الزمان. . .» (2).

قلت: إن أراد کاشف اللثام تقسیم الباقی إلی نصفین مع دفع المستأجر نصف مال الإجارة، ففیه: إن کلّاً من الموجر والمستأجر یدّعی کون الباقی کلّه له، لأن المستأجر یدّعی أنه قد أعطی المأة مثلاً فی مقابل الدار کلّها، والموجر یدّعی أنه قد آجر البیت فقط بمأة، فیقرّ بعدم استحقاقه تجاه المستأجر شیئاً، لکن نقول بکون البیت للمستأجر مع نصف الباقی، فإن استوفی منفعة النصف الآخر من الباقی کان علیه دفع ما یقابله.

فإن أراد کاشف اللثام هذا المعنی، لم یرد علیه ما أشکل به فی ( الجواهر)

ص:709

1- 1) شرائع الإسلام 4: 114.

2- 2) کشف اللثام 10: 224.

بقوله: « إن المتجه فی الأول ثبوت الاجرة مع قسمة ما فیه النزاع بالنصف، نعم، یتّجه أُجرة المثل فی الأخیر، لوقوع التصرف فیه بلا أُجرة، ویمکن القول هنا بالقرعة بلا یمین، لعدم تناول دلیل التنصیف للفرض، کما سمعته فی المسألة الثانیة، بل لعلّه هنا أولی» (1).

وفی ( الدروس) : « فإن اتّحد التاریخ أُعملتا أو سقطتا أو أقرع مع الیمین» (2).

والظاهر أن مراده من « اعملتا» أنا إن قلنا بحجیة بینة الخارج فقط، کانت بینة المستأجر هی الحجة ولا تسمع بینة الموجر لأنه الداخل، وإن قلنا بحجیة بینة الداخل سمعت بینة الموجر، وإن قلنا بحجیة کلتیهما فقد « سقطتا» بالتعارض فتعود کما لو عدماها، ویأتی فیها الوجوه المذکورة هناک، ویحتمل وجه آخر وهو القرعة مع الیمین.

هذا کلّه مع اتّحاد تاریخ البینتین. . .

قال المحقق: « ومع التفاوت یحکم للأقدم، لکن إن کان الأقدم بینة البیت، حکم بإجارة البیت بأجرته وبإجارة بقیة الدار بالنسبة من الاجرة» (3).

أقول: إنه مع التفاوت فی التاریخ، فإن کان المتقدم تأریخ بینة الدار کلّها بطلت إجارة البیت لما تقدم سابقاً، وإن کان المتقدم تاریخ بینة البیت، حکم بإجارة البیت بالاجرة المسمّاة وبإجارة بقیة الدار بالنسبة من الاجرة، لبطلان ما قابل البیت المفروض تقدم إجارته من تلک الدار وصحة البقیة، فلو کان مال الإجارة المتفق علیه مأة دینار، غیر أن المستأجر یدّعی أن المأة اُجرة کلّ الدار والموجر یدّعی إنها

ص:710

1- 1) جواهر الکلام 40: 462.

2- 2) الدروس الشرعیة 2: 106.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 114.

اُجرة البیت فقط المفروض کونه مساویاً لنصف اُجرة الدار، وکان المتقدم تاریخ بیّنة البیت، یثبت علی المستأجر مأة وخمسون دیناراً، المأة اُجرة البیت ببیّنة الموجر، والخمسون فی مقابل بقیّة الدار ببیّنة المستأجر.

قال فی ( الجواهر) : ولا ینافی ذلک خروجه عن دعواها التی هی وقوع عقد واحد منهما، وکون العوض فیه عشرة، وإنما الإختلاف فیما تضمّنه فی مقابلة العشرة الدار أو البیت، لأن الثابت فی الشرع حجّیة بیّنتهما لا دعواهما، وقد اقتضتا ما عرفت، فینبغی العمل به، لاحتمال کونه الواقع وإن خرج عن دعواهما معاً، کما سمعته فی تنصیف العین التی ادّعی کلّ منهما أنها له وهی فی أیدیهما، وتسمعه فی غیره، بل قد یقال بوجوب العمل بکلّ منهما وإن علم الحاکم بخروج الحاصل من مقتضی الاجتهاد فی أعمالهما عن الواقع فضلاً عن دعواهما مع احتماله الواقع (1).

حکم ما لو ادعی اثنان شراء دار وهی فی ید البائع

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی کلّ منهما أنه اشتری داراً معینة وأقبض الثمن وهی فی ید البائع، قضی بالقرعة مع تساوی البینتین عدالة وعدداً وتأریخاً، وحکم لمن یخرج اسمه مع یمینه» (2).

أقول: إذا ادّعی کلّ منهما شراء دار معیّنة من مالکها وإیفاء الثمن وهی بعد فی ید البائع، فإن کانا واجدین للبیّنة فتارة: یتقدم تأریخ احدی البیّنتین، وحینئذ یحکم لصاحبها ویدفع الثمن للآخر، قال کاشف اللثام: « وإن أمکن أن یکون باعها

ص:711

1- 1) جواهر الکلام 40: 463.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 114.

من الأول ثم اشتراها ثم باعها من الثانی، لحصول الجمع بین البینتین ببیعها من الثانی وإن لم یشترها لجواز بیع ملک الغیر، لکن إذا لم یجزه انفسخ واستقر علیه الثمن» واُخری: یتفقان تأریخاً، فإن کان فی احداهما شیء من المرجّحات فهو، وإن تساوتا عدالة وعدداً، أُقرع بینهما وحکم لمن خرج اسمه مع یمینه، فإن نکل أُحلف الآخر، فإن نکل کذلک قسّمت الدار بینهما، ورجع کلّ منهما بنصف الثمن.

وإن عدما البیّنة فهنا صور:

الأولی: أن یکذّب المدّعی علیه - وهو صاحب الدار - کلیهما، وحینئذ، یحلف لکلّ منهما ویندفعان عنه، فإن نکل فالقولان السابقان من الحکم بالنکول أو الردّ ثم الحلف والحکم.

الثانیة: أن یصدّق أحدهما ویکذّب الآخر، فأما الذی صدّقه فتسلّم إلیه الدار، وأما الذی کذّبه فیحلف له علی الإنکار، وإن نکل فالقولان، وحیث یحکم للمدّعی یلزم صاحب الدار بدفع قیمة الدار إلیه، کما هو الحکم فیما إذا صدّق الثانی أیضاً بعد تصدیق الأول وتسلیم الدار إلیه.

وهل أن تصدیق المدّعی الأول المستتبع لدفع الدار إلیه إتلاف لمال المدّعی الثانی؟ إن کان الإقرار قبل القبض تلفاً، فإنه یکون فی مال البائع، إذ کلّ تلف قبل القبض فهو من مال البائع، وحینئذ، لا یجب علیه الحلف للمدّعی الثانی، بل بنفس التلف ینفسخ العقد، لکن الإشکال فی کون ذلک مصداقاً للتلف، من جهة أن البائع ینکر أصل البیع للثانی، فکیف یکون إقراره للأول إتلافاً؟

وأمّا ما فی ( الجواهر) « وحلف للآخر (1)إن لم نقل إن الإقرار بها قبل القبض

ص:712

1- 1) فی الجواهر المطبوع: « وإن لم نقل» لکن الواو زائدة. کذا أفاد السید الاستاذ دام ظله.

بمنزلة التلف لآفة سماویة. . . نعم، لو قلنا إن الإقرار قبل القبض إتلاف کالآفة السماویة، لم یتوجّه له الیمین حینئذ، وإن کان هو کما تری» .

ففیه: إن کلّ تلف قبل القبض فهو من مال البائع، یشمل إتلاف البائع نفسه، بل یکون حینئذ من مال البائع بالأولویّة.

وکیف کان، فعلی القول بعدم انفساخ العقد الثانی، توجّهت الیمین، وأما علی القول بشمول « کلّ مبیع. . .» لإتلاف البائع، فالإنفساخ متحقق.

لکنّ الصحیح هو توجّه الیمین علی البائع فی محلّ الکلام، لما ذکرنا من عدم صدق الإتلاف بالإقرار مع إنکار أصل البیع.

الثالثة: أن یصدّق کلیهما معاً، فالحکم حینئذ هو تنصیف الدار مع یمینهما، إذ تکون کالعین الخارجیة التی وقع النزاع علیها وهی فی ید المتنازعین، لأنه مع إقرار البائع لهما تکون یده بمنزلة یدیهما، ثم إن صدّقهما فی أخذ الثمن منهما استرجع لکلّ واحد نصف ما دفع إلیه.

الرابعة: أن یصدّق کلّ واحد فی النصف، فیحکم بالنصف لکلّ منهما مع حلفه له عی إنکار النصف الآخر، فإن کان مقراً بأخذ کلّ الثمن من کلّ واحد، وجب إرجاع النصف، وإلا أُحلف علی إنکار أخذ الکلّ، فإن نکل وحلف المدّعی أُخذ منه.

الخامسة: أن یقول: لا أعلم لمن هی منکما، فیکون إقراراً بأنها لیست له، وحینئذ، تکون کالعین التی تنازع علیها اثنان مثلاً ولیس لأحدهما علیها ید، وفیها أقوال:

أحدها: الحکم بالتنصیف، والثانی: القرعة مع الیمین، والثالث: القرعة بلا یمین لو امتنعا عنها أو حلفا معاً.

ص:713

وهل یقبل قول البائع لأحدهما؟

قال المحقق قدّس سرّه: « ولا یقبل قول البائع لأحدهما ویلزمه إعادة الثمن علی الآخر، لأن قبض الثمنین ممکن، فتزد حم البیّنتان فیه» (1).

أقول: وحیث تساوت البینتان وحکم لمن خرج اسمه مع یمینه، فهل یقبل قول البائع لأحدهما؟ الظاهر: لا، إن کان بعد الحکم، لأنه حینئذ تزول یده وترتفع فلا اعتبار لإقراره.

لکن فی ( کشف اللثام) : « ویحتمل القبول، فیکون المقرّ له ذا الید، فتقدم بیّنته أو بینة الآخر علی الخلاف» (2).

وفیه - کما فی ( الجواهر) - إن جزم المحقق قدّس سرّه وغیره بعدم قبول قول البائع مبنی علی أن ذلک قد کان منه بعد الحکم بمقتضی القرعة وبعد انتزاع الدار من البائع بالبیّنتین، فإنهما وإن اختلفتا فی تعیین المالک، لکنهما متوافقتان علی تحقق البیع لأحدهما وخروج الدار به عن ملک البائع، فلا وجه للاحتمال المزبور.

وعلی کلّ حال، یلزم البائع إعادة الثمن علی المدّعی الآخر الذی لم تکن له الدار، لأن قبض البائع الثمنین من المدعیین ممکن، فتزدحم - أی تجتمع - البینتان فیه، کما اجتمعتا فی خروج الدار عن ملک البائع، بخلاف عقد البیع حیث قامت کلّ واحدة منهما علی وقوعه مع کلّ واحد منهما دون الآخر.

ولو نکل من خرج اسمه بالقرعة حلف الآخر، کما تقدم.

ص:714

1- 1) شرائع الإسلام 4: 114.

2- 2) کشف اللثام 10: 218.

قال المحقق: « ولو نکلا عن الیمین، قسّمت بینهما ویرجع کلّ منهما بنصف الثمن» (1).

أی: ولو نکل من أخرجته القرعة والطرف الآخر عن الیمین، قسّمت الدار بینهما علی النصف، لما تقدم من أنه الحکم بالعدل، وعلی البائع إرجاع نصف کلّ من الثمنین إلی کلّ من المدعیین، ولیس له إنکار الأخذ لإثبات البینتین ذلک.

وقال کاشف اللثام: « إلا إذا اعترفا أو اعترف أحدهما أو شهدت بیّنتاهما أو احداهما بقبض المبیع، فمن قبضه من بائعه باعترافه أو بشهادة بینة لم یکن له الرجوع علیه بشیء من الثمن، لثبوت استحقاقه له بالإقرار أو بالبینة، غایة الأمر إنه اغتصب منه نصف العین بعد ذلک» (2).

وقد سبقه إلی ذلک الشهید الثانی فی ( المسالک) ، فإنه قال فی المسألة الآتیة: « وحیث قلنا بثبوت الخیار علی تقدیر القسمة فذلک إذا لم تتعرّض البینة لقبض المبیع ولا اعترف به المدّعی، وإلا فإذا جری القبض استقرّ العقد وما یحدث بعده فلیس علی البائع عهدته» (3).

وسبقهما إلیه العلامة فی ( التحریر) (4).

واعترضه فی ( الجواهر) بقوله: « وفیه: إن الإعتراف بالقبض أو ثبوته بالبینة لا ینافی الرجوع بالثمن بعد ثبوت استحقاق المبیع لغیر البائع بالبینة، کما هو

ص:715

1- 1) شرائع الإسلام 4: 114.

2- 2) کشف اللثام 10: 218.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 111 - 112.

4- 4) حیث قال: « ولو نکلا قسمت العین بینهما ولیس لأحدهما الرجوع علی بایعه بشیء إن کانا قد اعترفا بقبض السلعة من البائع لاعترافه بسقوط الضمان عن البائع» تحریر الأحکام 5: 201/6557.

واضح، اللهم إلا أن یقال: إن عدم الرجوع بعد القبض لترکهما الیمین باختیارهما، ولکن ذلک غیر موافق لما سمعته من التعلیل، بل لا یتمّ فیما سمعته من کشف اللثام أخیراً، علی أن ترک الیمین إن کان مقتضیاً لذلک فلا فرق فیها بین قبل القبض وبعده» (1).

أقول: والأقرب هو الأول، فلو اشتری مالاً من بائعه وقبضه وأقبض الثمن ثم ترکه أمانة عند البائع، فأقام رجل البینة لدی الحاکم علی أنه قد اشتری المال منه وحکم الحاکم بدفع المال إلیه، لم یکن للمشتری الأول مطالبة البائع بالمال ولا بالثمن، لأنه مال قد تلف بعد القبض فهو من مالکه لا من مال البائع. نعم، لو کانت العین باقیة عند البائع من دون إذن المشتری فهو لها ضامن، لکن بدلیل: « علی الید ما أخذت حتی تؤدی» وهذا بحث آخر.

وقول صاحب ( الجواهر) : « إن الإعتراف. . . لا ینافی الرجوع بالثمن بعد ثبوت استحقاق المبیع لغیر البائع بالبینة» .

فیه: إنه خروج عن فرض القوم، وهو الإعتماد علی إقرار المشتری، ولم ینکشف خلاف.

وقوله: « علی أنّ ترک الیمین إن کان مقتضیاً لذلک فلا فرق فیها بین قبل القبض وبعده» .

فیه: إن کون التلف قبل القبض من البائع وبعده من المشتری أمر لا ریب فیه، لکن کونه من مال البائع قبل القبض مشروط بعدم کون التلف حینئذ مستنداً إلی المشتری وإلا فیکون فی ماله. . . إلا أن فی صدق « الإتلاف» علی النکول عن « الیمین» تأملاً.

ص:716

1- 1) جواهر الکلام 40: 465.

وهل لهما الفسخ؟

قال المحقق قدّس سرّه: « وهل لهما أن یفسخا؟ الأقرب: نعم، لتبعّض المبیع قبل قبضه» (1).

أقول: وکیف کان، فهل لهما مع تقسیم الدار بینهما أن یفسخا البیع الذی ثبت لکلّ منهما بالبینة؟ قال المحقق: « نعم، لتبعض المبیع قبل قبضه» .

ووجه العدم: إن التبعّض جاء من قبلهما.

قلت: لکن لیس المورد من تبعّض الصفقة، لأن ذلک یکون فی العقد لا القبض، فإذا وقع العقد علی شیئین بصورة الاجتماع انکشف عدم کون أحدهما ملکاً للبائع، فیبطل العقد بالنسبة إلیه، ویجوز للمشتری أن یفسخ المعاملة بالنسبة إلی الآخر، وهذا معنی تبعّض الصفقة.

وأما إذا کان العقد صحیحاً بالنسبة إلی کلا الجزئین، فسلم أحدهما دون الآخر فلا خیار، بل یلزم البائع بتسلیم الآخر.

وهنا تکون احدی المعاملتین باطلة فی الواقع، لأن الذی وقع له البیع یملک الکلّ، ومن لم یقع له فلا شیء له، غیر أنه لما کان الواقع مجهولاً وقد حکم الحاکم بالبینة بالتنصیف، یکون لکلّ نصف، فیکون نظیر درهم الودعی. . .

فالأصحّ هو العدم، وبناء علی الفسخ، فلو فسخا کانت العین للبائع ورجع کلّ واحد منهما علیه بالثمن کلّه.

ص:717

1- 1) شرائع الإسلام 4: 114.

حکم ما لو فسخ أحدهما دون الآخر

قال المحقق: « ولو فسخ أحدهما کان للآخر أخذ الجمیع، لعدم المزاحم، وفی لزوم ذلک علیه تردّد، أقربه اللزوم» (1).

أقول: ولو فسخ أحدهما فهنا فرعان.

الأول: إنه لو فسخ أحدهما، فهل للآخر أخذ جمیع الدار أم لا؟ فیه قولان، ذهب المحقق قدّس سرّه إلی الأول، واستدل له بقوله « لعدم المزاحم» أی: لأنه کان یدّعی شراء جمیع الدار من البائع وقد أقام البینة علی ذلک، لکن عارضه دعوی الآخر وبیّنته، وحیث فسخ ذاک ما کان یدّعیه من العقد، فقد بقی هذا بلا مزاحم، فکان له أخذ الجمیع الذی کان یدّعیه.

وقد حکی الثانی عن الشیخ قدّس سرّه، ووجهه هو: أن الحاکم قد قضی له بنصف الدار دون النصف الآخر، فلا یعود إلیه.

وفیه: إن مقتضی البینة هو الجمیع، لکن منعه عن أخذه المدّعی الآخر الذی ادّعی شراء الجمیع کذلک، الأمر الذی سبب حکم الحاکم بالتنصیف، لکن مع فسخ الآخر یرتفع المانع فیؤثر المقتضی أثره.

وقد نسب الشهید فی ( الدروس) إلی الشیخ القول بالفرق بین کون الآخذ الأول أو الثانی حیث قال: ( ولو فسخ أحدهما فلخر الجمیع، وفیه أوجه ثالثها - وهو مختار الشیخ فی المبسوط -: الفرق بین کون الآخذ الأول أو الثانی، لأن القضاء للأول بالنصف إذا لم یتعقّبه فسخ یقرر ملکه علیه بحکم الحاکم فلیس له نقضه

ص:718

1- 1) شرائع الإسلام 4: 114.

بأخذ الجمیع، ونعنی بالأول الذی فاتحه القاضی بتسلیم النصف فرضی بخلاف ما إذا فسخ المفاتح فإن الثانی یأخذ الجمیع قطعاً، لإیجاب بیّنته الجمیع یراجع ما لم ینازع.

والأقرب أن لکلّ منهما الأخذ» (1).

وقد ضعّف صاحب ( الجواهر) قدّس سرّه هذا التفصیل کذلک. ثم قال: « توّهم أن مقتضی الفسخ الرجوع إلی البائع لا إلیه بمقتضی الحکم الظاهری، مدفوع بأن التنصیف قد کان جمعاً بین البینتین، ومع فرض الفسخ استقلت بینة الآخر بکون الجمیع له بلا معارض، بل المتجه صیرورة ذلک له قهراً علیه لأنه مقتضی دعواه وبینته» (2).

الفرع الثانی: إنه مع جواز أخذ الجمیع هل هو واجب؟ وجهان، من وجود المقتضی وعدم المانع کما عرفت مع انتفاء المقتضی للخیار وهو تبعض الصفقة، ومن استصحاب الخیار الثابت له قبل الفسخ، ومن هنا تردّد المحقق قدّس سرّه، لکن قال: « أقربه اللّزوم» . واستدلّ له صاحب ( الجواهر) بالأصل - وهو أصالة اللزوم فی العقود - وبغیره من الأدلة القائمة علی لزوم العقد، وکلّ ذلک یتقدم علی الاستصحاب إن تم فی المقام.

هذا، ولکن الصحیح عدم جواز أخذ الجمیع، لا لما ذکره الشیخ قدّس سرّه بل لأن النصف الثانی یصیر بعد الفسخ إلی ملک البائع، لا أنه یعود إلی ملکه کما کان حتی یقال بأنه مع فرض الفسخ تستقل بینة الآخر بکون الجمیع له بلا معارض،

ص:719

1- 1) الدروس الشرعیة 2: 105.

2- 2) جواهر الکلام 40: 466.

بل هو ملک جدید یصیر إلی البائع بالفسخ فلیس للآخر أخذ هذا النصف. وما ذکرنا نظیر ما إذا باع أحد الشریکین نصفه الواقع إلیه بحکم الحاکم إلی البائع، فإنه ملک جدید للبائع بسبب جدید، فلا یجوز للآخر أن یدّعی علیه هذا النصف أیضاً.

فإن قیل: تحقق الملک الجدید للبائع بسبب البیع واضح، ولیس الفسخ کذلک، بل أثره فی محلّ الکلام کون المعاملة بالنسبة إلی هذا النصف الذی وقع الفسخ فیه کالعدم، فلخر المطالبة به بمقتضی بینته.

قلت: لا إشکال - بل الظاهر أنه لا خلاف - فی أنه یتحقق الملک للبائع بالفسخ من حینه، ولذا یکون النماء الحاصل بین العقد والفسخ للمشتری، فیکون الشیء ملکه له مرة اخری بعد بیعه إیّاه.

ومن هنا وقع الکلام فی تأثیر إجازة المالک لبیع الفضولی إن کان مالکاً للمال حین الإجازة لا حین العقد، والصحیح عدم کفایة هذا التملّک فی إنفاذ البیع بالإجازة.

علی أن الفسخ من آثار التعارض، فکیف یکون نافیاً للتعارض؟

والحاصل: إنه لیس للآخر أخذ الجمیع، لأن المزاحمة قد ارتفعت بالفسخ من حینه، والتی کانت من حین العقد لم ترتفع بهذا الفسخ.

هذا کلّه إذا کانت العین فی ید البائع.

ولو کانت فی ید أحدهما فتارة: لا بینة، وحینئذ یقضی بها له وعلیه الیمین للآخر، وأُخری: یقیمان البینة، وحینئذ یحکم للخارج علی رأی وللداخل علی آخر، وقد تقدّم.

ص:720

حکم ما لو ادعی اثنان شراء ثالث المبیع من کلّ منهما

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی اثنان أن ثالثاً اشتری من کلّ منهما هذا المبیع وأقام کلّ منهما بینة، فإن اعترف لأحدهما قضی علیه بالثمن، وکذا إن اعترف لهما قضی علیه بالثمنین، وإن أنکر وکان التاریخ مختلفاً أو مطلقاً قضی بالثمنین جمیعاً لمکان الاحتمال» (1).

أقول: هذه المسألة عکس المسألة السابقة، فلو ادّعی اثنان أن ثالثاً اشتری من کلّ منهما مبیعاً معیناً، فإن اعترف المشتری بالشراء لأحدهما قضی علیه بالثمن، وإن اعترف به لکلّ منهما قضی علیه بالثمنین، لأن « إقرار العقلاء علی أنفسهم حجة» وشراؤه من کلیهما أمر ممکن، کأن یکون قد اشتری العین من أحدهما ثم باعه من الآخر ثم اشتراه، أو باعه لرابع فباعه الرابع من المدّعی الآخر، فاشتراه المشتری منه.

وإن لم یعترف مطلقاً وأقام کلّ واحد منهما بینة فأنکرهما فتارة: یختلف تاریخ البینتین أو تکونان مطلقتین، وأخری: یکون التاریخ واحداً، فإن اختلف أو کانتا مطلقتین قضی علیه بالثمنین، لما تقدم من إمکان شرائه العین من أحدهما ثم بیعه من الآخر - أو من رابع فباعه من الآخر - ثم شرائه منه، ومهما أمکن الجمع بین البینتین وجب.

بخلاف المسألة السابقة، لما قیل من أن الشراء لا یجوز لملک نفسه والبیع یجوز لملک غیره ولو فضولاً.

ص:721

1- 1) شرائع الإسلام 4: 114.

وفیه: کما فی ( الجواهر) إن الاحتمال فی الشراء لمال نفسه فضولاً عن الغیر ممکن أیضاً، کأن یشتری العین من أحدهما ثم یوکّل زیداً فی بیعه من الغیر، ثم اشتری فضولاً من الغیر.

هذا، مع أنه لا أثر لهذا الشراء عن الغیر، لأن المفروض عدم أخذه شیئاً عن الغیر.

فالأولی فی وجه الفرق ما ذکره فی ( الجواهر) من أنه اتحاد المدّعی به فی المسألة السابقة، وهو شراء المبیع من مالکه، إلا أنه لم یعلم السابق منهما لیکون شراء اللاحق فی غیر محله، بخلاف هذه المسألة، فإن المدّعی به استحقاق الثمن الذی ثبت بثبوت سببه، فمع فرض قیام البینة به فی وقتین مثلاً وجب المسبب حتی لو کان المدًعی واحداً.

وبعبارة اخری: العین الواحدة لا یمکن أن تکون بجمیعها لاثنین، هذا فی تلک المسألة، أما فی المقام، فالمدّعی به هو الثمنان من جهة تعدد العقد وإن کانت العین واحدة، فإذا تکرر العقد تکرر الثمن، لإمکان الشراء ثم البیع والشراء کما عرفت، أما المبیع فلا یتکرر بتکرر البیع، فظهر إمکان الجمع بین البینتین هنا وعدم إمکانه هناک.

نعم، لو کان الثمن شیئاً معیّناً خاصّاً، وکلٌّ منهما قد ادّعاه بسبب کونه البائع لثمنه، وأقام کلّ واحد بینة، تحقق التعارض ولو مع إطلاق البینتین.

هذا، وفی ( المسالک) : ویحتمل کونهما حینئذ کالمؤرختین بتاریخ واحد، لأنهما ربما شهدتا علی البیع فی وقت واحد، والأصل براءة ذمة المشتری، فلا یؤخذ إلا بالیقین (1).

ص:722

1- 1) مسالک الأفهام 14: 110.

قال فی ( الجواهر) : ولعلّه لذا کان المحکی عن ظاهر الشیخ التردّد.

لکن فیه - کما فی ( الجواهر) - أن البینة ظاهرة فی تعدد البیع، والأصل تعدد المسبب بتعدد سببه (1).

قال المحقق: « ولو کان التاریخ واحداً تحقق التعارض، إذ لا یکون الملک الواحد لاثنین، ولا یمکن إیقاع عقدین فی الزمان الواحد، فیقرع بینهما، فمن خرج اسمه أُحلف وقضی له» (2).

أقول: ودلیل القرعة ما تقدم ذکره سابقاً من النص والفتوی علی أن الرجوع إلی القرعة هو حکم البینتین المتعارضتین بعد فقد الترجیح بینهما بأحد المرجحات المذکورة هناک، فمن خرج اسمه أُحلف وقضی له بالثمن الذی شهدت به البینة، فإن امتنع اُحلف الآخر وقضی له کذلک.

قال: « ولو امتنعا من الیمین قسّم الثمن بینهما» (3).

أی: لو امتنع من خرج اسمه بالقرعة فردّت علی الآخر فامتنع کذلک، قسّم الثمن بینهما إن کان قابلاً للتقسیم، وإلا فلکلّ واحد من المدعیین نصف ما ادّعاه من الثمن.

وقد تقدم فی نظیر المسألة احتمالات أُخری.

حکم ما لو ادّعی شراء المبیع من زید وادّعی آخر شراءه من عمرو

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی شراء المبیع من زید وقبض الثمن،

ص:723

1- 1) جواهر الکلام 40: 468.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 114.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 114.

وادّعی آخر شراءه من عمرو وقبض الثمن، وأقاما بینتین متساویتین فی العدالة والعدد والتاریخ، فالتعارض متحقق» (1).

أقول: فی هذه المسألة لو صدّق البائعان المشتریین أو صدّق أحدهما من یدّعی الشراء منه، وجب علی المصدّق تسلیم العین أو إرجاع الثمن الذی أخذه.

ومع عدم التصدیق، فلو أقاما بینتین، فإن کانت احداهما أرجح أو کان تاریخها أقدم من الاخری حکم لصاحبها، دون الآخر، فإن کانتا بیّنتین متساویتین فی العدالة والعدد والتاریخ فالتعارض متحقق.

« فحینئذ یقضی بالقرعة ویحلّف من خرج اسمه ویقضی له» بالعین ویرجع المشتری الآخر علی بائعه بالثمن.

فإن نکل من خرج اسمه أُحلف الآخر « ولو نکلا عن الیمین قسم المبیع بینهما» علی السویة، وقد عرفت وجود احتمالین آخرین وهما: القسمة بلا قرعة، والتساقط للبینتین والتنصیف کذلک.

هذا إذا کانت العین فی ید البائعین.

ولو کانت العین بید المشتریین، فلکلّ واحد منهما ید علی النصف، فتکون بینة کلّ بالنسبة إلی النصف الذی بیده بینة الداخل وبالنسبة إلی النصف الآخر بینة الخارج، وکیف کان، فالحکم هو التنصیف.

ولو کانت بید أحدهما بنی علی تقدیم بینة الداخل أو الخارج، وحیث یقضی لأحدهما یرجع الآخر بالثمن، کما یبتنی الحکم علی ما ذکر فیما لو صدّق أحد البائعین مشتریه، فإنه یوجب کونه ذاید، ومع تصدیق کلیهما یکون کلّ واحد منهما ذاید، والحکم حینئذ هو التنصیف کما لو عدما معاً البینة.

ص:724

1- 1) شرائع الإسلام 4: 114.

وحیث یحکم بالتنصیف، یرجع کلّ واحد بنصف الثمن کما قال المحقق قدّس سرّه:

« ورجع کلّ منهما علی بائعه بنصف الثمن» (1).

وهل لهما الفسخ؟

ثم قال: « ولهما الفسخ والرجوع بالثمنین» (2).

أقول: وجه الفسخ هو دعوی تبعّض الصفقة، وقد عرفت ما فیها، وبناءاً علی ما ذکرنا سابقاً، یکون النصف الآخر کالتالف وهو من مال بائعه، وللمشتری المطالبة بنصف الثمن.

وقد جوّز کاشف اللثام (3)الفسخ بشرط عدم الإعتراف بکون التلف بعد القبض. وقد ذکرنا أنه إن کان التلف بعد القبض موجباً للتبعض، بأن تکون البینة کاشفة عن کون العین مستحقة الغیر حین العقد کما یقول صاحب ( الجواهر) ، کان له الفسخ والرجوع، لکن قد عرفت أن ذلک غیر تام.

والحاصل: إنه لا یجوز الفسخ، وبناءاً علی جوازه لم یجز للآخر أخذ الجمیع کما نص علیه المحقق حیث قال: « ولو فسخ أحدهما جاز ولم یکن للآخر أخذ الجمیع، لأن النصف الآخر لم یرجع إلی بائعه» (4)لأن المفروض کون النصف الآخر للبائع الثانی.

وحیث یعترف المشتری بکون التلف بعد القبض، لم یکن له خیار الفسخ، لأن المال له والتلف فی ماله. نعم، له الفسخ بناءاً علی کونه من تبعّض الصفقة.

ص:725

1- 1) شرائع الإسلام 4: 115.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 115.

3- 3) کشف اللثام 10: 220.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 115.

هذا، وفی ( الجواهر) : إنه قد یتوهّم من اقتصار المصنف فی التعارض علی الصورة المزبورة عدمه فی غیرها، مع أن الظاهر تحقق ذلک أیضاً فی صورة الإطلاق، إذ هی کغیرها من صور الإطلاقات السابقة، بل وکذا لو أطلقت احداهما وأرّخت الاخری، بناءاً علی عدم الحکم بتأخر مجهول التاریخ عن معلومه، کما حرّر فی محلّه (1).

نعم، لو کانا مؤرخین بتأریخین مختلفین، ففیه البحث السابق فی تقدیم الملک السابق وعدمه.

أقول: قد عرفت فی المسألة السابقة قول المحقق قدّس سرّه بالقضاء بالثمنین جمیعاً فی صورة اختلاف البینتین فی التاریخ أو إطلاقهما قال: « لمکان الاحتمال وإمکان الجمع بین البینتین» وقد وافقه صاحب ( الجواهر) قدّس سرّه، وأشکل علی ( المسالک) القائل بالتعارض والحکم بالتنصیف أخذاً بالقدر المتیقن وأن الأصل براءة المشتری.

یعنی: إنه إن کان الجمع ممکناً فهو أولی، لکنه یکون فی صورة کون الشهادتین مبیّنتین، أما مع إجمالهما فلا - فیکون نظیر ما إذا قامت البینة علی أن أحد هذین الشخصین هو المتلف لمال لزید، فإنه یجری فی حق کلّ منهما أصالة البراءة، فلا یلزم أحدهما بشیء - وحیث یکون مجملاً یؤخذ بالمتیقن ویجری الأصل فی غیره. . . فأشکل علیه فی ( الجواهر) بأن البینة ظاهرة فی التعدد، والأصل تعدد المسبب بتعدد سببه. . .

فقوله هنا بأن الظاهر تحقّق ذلک أیضاً فی صورة الإطلاق، ینافی ما ذکره

ص:726

1- 1) جواهر الکلام 40: 470.

هناک، فما عبّر عنه بالتوهّم هو الصحیح.

ولو شهدت احداهما بوقوع البیع یوم الخمیس، والاخری بوقوعه یوم الجمعة، فالمتأخر باطل إن کان البیع واحداً، وإلا، فإن أمکن الجمع فهو، وإلا کان الثانی باطلاً.

ثم إنه یلزم أن تکون الشهادة علی الملک، ولذا لا تسمع دعوی الشراء من زید حتی لو أقام البینة، بل یلزم أن تکون الدعوی والشهادة کلتاهما مشتملتین علی شراء العین منه وأنها ملک له، إذ یجوز - فی مفروض المسألة هنا - أن یکون قد اشتری أحدهما العین للآخر وأن یکون باعها أحد البائعین وکالةً عن الآخر أو فضولاً، وهذا ما ذکره العلامة فی ( القواعد) والشهید الثانی فی ( المسالک) قال: وسیأتی اختیار المصنف إیّاه وکأنه ترکه هنا اتّکالاً علیه. . . وبالجملة، إنه یشترط أن یکون المدّعی والمشهود به هو الشراء من المالک، سواء ثبتت ملکیة البائع بالید أو بالبینة (1). . .

حکم ما لو ادّعی عبد أن مولاه أعتقه وادّعی آخر شراءه منه

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی عبد أن مولاه أعتقه وادّعی آخر أن مولاه باعه منه، وأقاما البینة، قضی لأسبق البینتین تأریخاً، فإن اتفقتا قضی بالقرعة مع الیمین» (2).

أقول: لو ادّعی عبد أن مولاه أعتقه، وادّعی شخص آخر أن مولی العبد قد

ص:727

1- 1) هذا إشارة إلی عبارة المسالک، مسالک الأفهام 14: 112. التی أوردها صاحب الجواهر وقال بأنها تطویل بلا طائل.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 115.

باعه منه، فهما مدّعیان، والمولی هو المدّعی علیه وذو الید، سواء کان العبد بیده أو بید المشتری أو غیرهما أو لا فی ید. . .

فإن لم تکن لأحدهما بیّنة وکذّبهما المولی، حلف لهما بیمینین لأنه المدّعی علیه، وإن صدّق أحدهما وکذّب الآخر قضی لمن صدّقه، وهل یحلف لمن کذّبه أو لا؟ قولان، ذهب العلامة إلی الأول والشهید الثانی وکاشف اللثام إلی الثانی تبعاً للمبسوط، ومنشأ الاختلاف هو ترتّب الأثر علی هذه الیمین وعدمه، فهو نزاع صغروی، لأنهم متفقون علی أن الیمین علی الإنکار إنما تکون فیما إذا کان للإقرار أثر فی ذلک المورد، قال کاشف اللثام: « والحق ما فی المبسوط من أنه إن صدّق المشتری لم یحلف للعبد، لأنه لو أمر بعد ذلک بالعتق لم یقبل، لکونه إقراراً فی حق الغیر ولم یلزمه غرم، وکذا إن صدّق العبد لم یحلف للمشتری، لأنه لو صدقه بعد ذلک فقد اعترف بالإتلاف قبل القبض، وهو کالآفة السماویة فی انفساخ البیع به، نعم، إن ادّعی علیه قبض الثمن حلف له إن أنکره» (1).

وقد وافق صاحب ( الجواهر) العلامة وصوّر الثمرة فی المسألة حیث قال:

« وفیه: منع عدم توجه الیمین للمشتری، مع إقراره المستخرج بالیمین یکون من الحیلولة لا التلف فیغرم له القیمة، ولذا جزموا فی المسألة السابقة - وهی دعوی الاثنین شراء العین من شخص هی فی یده - أن لو أقرّ لأحدهما کان الیمین علیه للآخر، بل وله الیمین علی المقرّ له، فلا یبعد حینئذ أن یکون هنا أیضاً له الیمین علی السید والعبد، کما أنه قد یقال بالیمین علی السید للعبد مع الإقرار للمشتری، لعموم قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « البینة. . .» . وفائدته ثبوت

ص:728

1- 1) کشف اللثام 10: 221.

الحرّیة فی حقّه، علی وجه لو انتقل إلیه بعد ذلک بإرث وغیره یحکم بحریته إن لم نقل بوجوب شرائه فعلاً علیه، کما عن بعضهم التصریح به، وإلا کانت الثمرة واضحة» (1).

هذا کلّه مع عدم البینة، ومع وجود البینة یقضی لمن أقامها، وإن أقاماها معاً، فإن کانت إحداهما أرجح أو أقدم تاریخاً قضی لها، وإن اتفقتا فی العدد والعدالة والتأریخ قضی بالقرعة، فمن خرج اسمه حکم له بیمینه، فإن نکل حلف الآخر وقضی له.

« ولو امتنعا من الیمین قیل: یکون نصفه حرّاً ونصفه رقّاً لمدعی الإبتیاع، ویرجع بنصف الثمن» (2)لأدلة التنصیف المذکورة سابقاً (3).

وقد تأمل صاحب ( الجواهر) فی شمول تلک الأدلّة لمثل الفرض الذی أحد طرفیه الملک والآخر الحریة، وحینئذ یکون الحکم لمن أخرجته القرعة، أی یقترع علی الملکیة لمدّعی الشراء والحریّة للعبد (4).

وعلی الأول - وهو قول الشیخ وجماعة - یرجع المشتری بنصف الثمن الذی أقبضه المولی.

وهل للمولی خیار الفسخ؟

وهل یکون للمولی خیار الفسخ؟ قالوا: نعم، لتبعض الصفقة، وقد قلنا سابقاً بأن التبعض الموجب للخیار غیر صادق هنا، لأنه کالتلف قبل القبض علی

ص:729

1- 1) جواهر الکلام 40: 472.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 115.

3- 3) راجع الباب 12 من أبواب کیفیة الحکم وأحکام الدعوی.

4- 4) لقد ذکرنا فی محلّه أن التنصیف یکون فی کلّ مورد یقبله.

أثر حکم الحاکم.

وعلی ماذکروا من ثبوت الخیار، قال المحقق: « ولو فسخ عتق کلّه، وهل یقوّم علی بائعه؟ الأقرب نعم، لشهادة البینة بمباشرة عتقه» (1)فهنا فرعان:

أحدهما: إنه لو فسخ مدعی الشراء، یرجع علی المولی بکلّ الثمن، وحینئذ ینعتق العبد کلّه، لزوال المزاحم البینة القائمة علی أن المولی أعتقه.

والثانی: إنه لو لم یفسخ المشتری، فهل یقوّم العبد علی البائع إن کان موسراً أو لا؟ قال المحقق: الأقرب: نعم، لشهادة البینة بمباشرة عتقه « فیتم شرط السرایة، وقد وافقه علی ذلک ( المسالک) و ( الجواهر) .

وفی ( المسالک) عن الشهید الإعتراض علی ذلک ( بأن الواقع فی نفس الأمر إما العتق أو الشراء أو لیس أحدهما، وأیّما کان، امتنع معه التقویم علی المالک والسرایة، أما علی تقدیر العتق، فنه یکون للمجموع، ومع عتق المجموع لا بعض موجود حتی یقوّم، وأما علی تقدیر الشراء، فنه أیضاً للجمیع فلا سبب للتقویم، إذ السبب عتق البعض وهو منتف، ومنهما یظهر انتفاؤه علی تقدیر انتفائهما» (2).

أقول: وفی ( الدروس) إشکال آخر أیضاً حیث قال: « ولأنه عتق قهری، فلا یقوّم علیه» (3)أی: إن شرط التقویم والسرایة هو أن یکون عتقه للنصف بالاختیار، بناء علی أن الموجب القهری - کالإرث - لا یوجب السرایة، وهنا الاختیار منتف، لأن بینة العبد شهدت بعتق الکلّ، وحرّیة بعضه کانت بحکم

ص:730

1- 1) شرائع الإسلام 4: 115.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 115.

3- 3) الدروس الشرعیة 2: 106.

الحاکم لا باختیار المولی، فلا مورد للسرایة.

لکن یمکن الجواب عنه بتحقق الاختیار هنا، لأنه مع شهادة بینة العبد بعتق الکلّ فقد أعتق النصف، فإن مبنی تبعّض الصفقة هو أن من باع الکلّ فقد باع البعض وإلا لم یتحقق التبعض فی مورد، فظهر أنه قد باع النصف بالاختیار، لکن التبعض تحقق بحکم الحاکم بمقتضی البینتین، لأنه أمر انتزاعی منشأه هنا الحکم المذکور.

وأما إشکاله الآخر المبتنی علی العلم الإجمالی فی المقام، فقد أجابوا عنه: بأن مخالفة العلم الإجمالی مخالفة احتمالیة لا مانع منها، فلو غسل یده المتنجسة بماء مشکوک الطهارة، فإنه یستصحب طهارة الماء ونجاسة الید معاً، ولا مخالفة قطعیة للعلم الإجمالی، وفیما نحن فیه، وإن علمنا بأن العبد إما مملوک کلّه - للمولی أو للمشتری - وأما حرّ کلّه، والحکم بالتنصیف یخالف العلم المذکور، لکن لا یلزم من ذلک مخالفة قطعیة من المشتری والعبد، نعم، الحاکم یعلم بأن حکمه مخالف للواقع، إلا أنا ملزمون بمتابعة حکمه رعایة لمصلحة رفع الخصومة وفصل النزاع.

هذا، ولو حصل لنا العلم بعدم وجوب شراء النصف من المشتری، لأنه إما کلّه ملک للمشتری وإما کلّه حرّ، فیحصل العلم التفصیلی بعدم وجوب شراء المولی النصف من المشتری، ولا تقتضی ظواهر الأدلّة ذلک، بل یتوقف القول به علی قیام دلیل آخر، وهذا إشکال آخر.

ولو کان العبد فی ید المشتری، فإن قدّمنا بینة الداخل حکم له، وإن قدّمنا بینة الخارج حکم بالعتق، لأن العبد خارج قاله فی (الجواهر) تبعاً ( للدروس) .

لکن تقدّم منا القول بأن ذا الید هو المولی وإن کان بید المشتری.

ص:731

1- 1) جواهر الکلام 40: 473.

مسائل

المسألة الاولی: ( لو شهد للمدّعی بملکیة الدابّة منذ مدة فکذّبتها سنّها)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو شهد للمدّعی بأن الدابة ملکه منذ مدة، فدلّت سنّها علی أقل من ذلک قطعاً أو أکثر، سقطت البینة لتحقق کذبها» (1).

أقول: لو شهدت البینة لمدّعی ملکیة الدابة بأنها ملکه منذ خمس سنوات مثلاً، فدلّت سنّها علی کون عمرها أقل من تلک المدة دلالة قطعیة، أو شهدت بأنها نتجت عند المدّعی منذ خمس سنوات، فدلّت سنّها دلالة قطعیة علی أن عمرها أکثر من تلک المدة، سقطت البینة عن الحجیة، لتحقق کذبها.

أما لو کانت الدلالة علی الأقلیة أو الأکثریة ظنیة لا قطعیة ففی ( الجواهر) : لا ینبغی التأمل فی عدم معارضة الظن للشهادة التعبدیة. . . ولا أظنه قولاً لأحد (2).

لکن عن بعض نسخ (الشرائع) « قطعاً أو أکثریاً» وهی التی شرحها فی ( المسالک) فقال: « أما علی تقدیر کون الدلالة قطعیة فواضح، لأن الکذب حینئذ

ص:733

1- 1) شرائع الإسلام 4: 115.

2- 2) جواهر الکلام 40: 474.

قطعی، وأما علی تقدیر الأکثریة فالدلالة ظنیة، ویشکل معارضتها للحکم الظاهر من عدالة الشاهد. وفی التحریر اقتصر فی الحکم بسقوط البینة علی الدلالة القطعیة (1)، وهو أولی» (2).

وکیف کان، فالصحیح ما ذکره فی ( الجواهر) ، وإنما الکلام فی بطلان البینة مطلقاً أو فی خصوص ما کذبت؟ قال: الظاهر الثانی. قلت: بل الأول، إذ لا عرفیة لبینة یسقط بعض مدلولها بتکذیب السن له ویبقی البعض الآخر.

ص:734

1- 1) تحریر الأحکام 5: 193/6552.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 116.

المسألة الثانیة: ( لو شهدت بالشراء ولم تشهد بالملکیة أو التسلیم)

قال المحقق: « إذا ادّعی دابّة فی ید زید وأقام بینة أنه اشتراها من عمرو، فإن شهدت بالملکیة مع ذلک للبائع أو للمشتری أو بالتسلیم، قضی للمدّعی، وإن شهدت بالشراء لاغیر قیل: لا یحکم، لأن ذلک قد یفعل فیما لیس بملک، فلا تدفع الید المعلومة بالمظنون، وهو قوی. وقیل: یقضی له، لأن الشراء دلالة علی التصرف السابق الدالّة علی الملکیة» (1).

أقول: لا کلام فی ترتب الأثر علی ما إذا شهدت البینة بالملکیة مع الشراء للبائع بأن قالت: نشهد بشراء زید هذه الدابة من عمرو وقد کانت ملکه، أو للمشتری بأن قالت: نشهد بشراء زید هذه الدابة من عمرو وهی الآن ملک لزید، أو بالتسلیم من عمرو لزید بأن قالت: نشهد بشراء زید هذه الدابة من عمرو وتسلیم عمرو إیّاها لزید.

إنما الکلام فیما إذا تجرّدت الشهادة عن ذلک، بأن شهدت بالشراء لا غیر، ففی المسألة قولان، وکلاهما للشیخ قدّس سرّه، أوّلهما: عدم القبول وهو قوله فی ( المبسوط) واختاره المحقق والأکثر کما فی ( المسالک) . والثانی: القبول وهو قوله فی

ص:735

1- 1) شرائع الإسلام 4: 115.

( الخلاف) ووافقه العلامة فی (المختلف) (1).

توضیح دلیل الأول هو: إن هذه الشهادة لا تدل علی الملکیة، لا بالمطابقة ولا بالإلتزام، أما مع إضافة الملکیة فالدلالة تامة بالإلتزام، ومع إضافة التسلیم توجد دلالة التزامیة علی أمر هو أمارة علی الملک، لأن التسلیم أمارة علی الید التی هی أمارة علی الملکّیة.

وتوضیح دلیل الثانی هو: إن الشراء یکشف عن التصرف السابق الدالّ علی الملکیة، کما أن الید السابقة أمارة علیها، إذ کما أن الظاهر من الید کونها أصالة لا نیابة ولا عدواناً، فکذا التصرّف بالبیع والشراء وإن لم یکن المال فی یده.

قلت: فرق بین « الید» و « التصرف» ، فإن الأول أمارة علی الملک شرعاً وعقلاً، بخلاف الثانی، فقد یکون قوله « بعت» فی ملک غیره، وهذا القول وإن کان تصرّفاً لو صدر من المالک، لکنه بمجرده لا یترتب علیه أی أثر لا وضعی ولا تکلیفی فهو لغو.

فظهر مما ذکرنا: إن البحث هو فی دلالة هذه الشهادة علی الملکیة وعدم دلالتها، ولیس البحث مبنیاً علی ما ذکره صاحب ( الجواهر) ، فلو قامت بینة علی شراء زید المال من عمرو فهی لیست بحجة، فلا ربط للبحث بالترجیح ومسألة الداخل والخارج، فتلک مسألة اخری، ولا وجه لبناء هذه المسألة علی تلک.

ص:736

1- 1) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 295، کتاب الخلاف 6: 345 المسألة 519، مسالک الأفهام 14: 117.

المسألة الثالثة: ( حکم دعوی رقیّة الصغیر المجهول النسب)

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « الصغیر المجهول النسب إذا کان فی ید واحد وادّعی رقیّته قضی بذلک ظاهراً، وکذا لو کان فی ید اثنین» (1).

أقول: وجه الحکم برقیّة الصغیر للمدّعی هو: أن رقیّة هذا الصغیر أمر ممکن، والمدّعی لا معارض له فی دعواه، وهو ذو ید علیه، فیجب أن تسمع ویقضی له، - قال فی ( الجواهر) - « بلا خلاف أجده فیه» (2).

إنما الکلام فیما إذا کبر هذا الصغیر ونفی الرقیّة، فقد قیل: لا یسمع قوله، لعدم جواز نقض حکم الحاکم، وقیل: یسمع ویحلف المدّعی مع عدم البینة، وقیل: بل یسمع قوله فی حال الصغر أیضاً - لولا الإجماع - وإن هذا المورد یستثنی من قاعدة حجیة قول المدّعی الذی لا منازع له، لنص خاص رواه الشیخ الکلینی قدّس سرّه عن عدّة من أصحابنا عن سهل بن زیاد، وعن علی بن إبراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب عن ابن رئاب عن حمران بن أعین قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن جاریة لم تدرک بنت سبع سنین مع رجل وامرأة، ادّعی الرجل أنها مملوکة له وادّعت المرأة أنها ابنتها فقال: قد قضی فی هذا علی علیه السلام.

ص:737

1- 1) شرائع الإسلام 4: 116.

2- 2) جواهر الکلام 40: 476.

قلت: وما قضی فی هذا؟ قال: کان یقول: الناس کلّهم أحرار إلا من أقرّ علی نفسه بالرق وهو مدرک. ومن أقام بینة علی من ادّعی من عبد أو أمة فإنه یدفع إلیه ویکون له رقّاً.

قلت: فما تری أنت؟ قال: أری أن أسأل الذی ادّعی أنها مملوکة له بینة علی ما ادّعی، فإن أحضر شهوداً یشهدون أنها مملوکة لا یعلمونه باع ولا وهب، دفعت الجاریة إلیه، حتی تقیم المرأة من یشهد لها أن الجاریة ابنتها حرّة مثلها، فلتدفع إلیها وتخرج من ید الرجل.

قلت: فإن لم یقم الرجل شهوداً أنها مملوکة له؟ قال: تخرج من یده، فإن أقامت المرأة البینة علی أنها ابنتها دفعت إلیها، فإن لم یقم الرجل البینة علی ما ادّعی ولم تقم المرأة البینة علی ما ادّعت خلی سبیل الجاریة تذهب حیث شاءت» (1).

أقول: لا ریب فی أن الید أمارة الملکیة، وأن الناس یعاملون صاحب الید معاملة المالک لما فی یده، کما لا ریب فی قبول قول ذی الید مع عدم المعارض والمنازع.

أما فی مورد دعوی الرقیّة، فإن الأصل هو حریّة الإنسان وعدم سلطنة أحد علی أحد.

والید إنما تکون أمارة علی الملکیة لما فی الید، فیما إذا کان الشی الذی فی الید قابلاً للملکیة، ومن هنا یشکل الحکم فی المائع المردّد بین کونه ممّا یقبل الملکیة کالخل أو ممّا لا یقبلها کالخمر بأنه خلٌّ استناداً إلی الید.

وفی حجیة قول ذی الید بالنسبة إلی الأعم من الملکیة وغیرها من

ص:738

1- 1) وسائل الشیعة 27: 253/9. أبواب کیفیة الحکم، الباب 12.

الخصوصیات بحث، وإن کان قول الأکثر ذلک، لکن حجیة قوله من آثار حجیة الید، ومع الشک فی قابلیة الشی للملکیة یشکل ترتیب الأثر علی قول ذی الید، ولذا وقع الکلام فی ملکیة الکبیر الساکت والمجنون، فقال بعضهم بعدم حجیة قول ذی الید.

وبما ذکرنا ظهر عدم تمامیة تقدیم الید علی أصالة الحریّة من جهة تقدیم الأمارة علی الأصل، فإن الید أمارة وحجة علی الملکیة فیما یقبلها.

فیبقی الإجماع، لکن یحتمل کون مدرکه قاعدة الید، فلا یمکن الاعتماد علیه.

فظهر أن الصحیح هو سماع دعوی الصغیر فی حال صغره، لکن الاستدلال علیه بالخبر المزبور ضعیف من جهة أخری، فقد اشتمل علی أنه إذا « لم تقم المرأة البینة علی ما ادّعت خلّی سبیل الجاریة تذهب حیث شاءت» والحال أنه حیث أقرّت المرأة بکون الجاریة ابنتها، فقد وجب علیها نفقة الجاریة وإن لم یثبت النسب من جهة عدم البینة، ولعلّ هذا وجه إعراض الأصحاب عن هذا الخبر.

وأما إذا کبر الصغیر فأنکر، فالحق سماع دعواه، فإن أقام بینة علی أنه ابن فلان أو إنه لقیط فهو، وإلا حلف المدّعی، وإنما تسمع دعواه لأن کلّ دعوی یمکن أن تکون صحیحة فهی مسموعة.

لا یقال: بأنه یستلزم النقض.

لأنا نقول: بأن النقض یتحقق بأن یطالب الرجل بالیمین بعد الکبر علی دعواه السابقة التی حکم فیها الحاکم، وأما إقامة دعوی جدیدة فلا مانع منها ولا تکون نقضاً.

هذا کلّه فی الصغیر.

ص:739

حکم ما لو کان کبیراً.

قال المحقق: « أما لو کان کبیراً، وأنکر، فالقول قوله، لأن الأصل الحرّیة» (1).

أقول: إنه إذا ادّعی الرجل رقیّة کبیر، فإن أنکر کان علی الرجل المدّعی إقامة البینة، وحیث لا بینة فالقول قول الکبیر، لأن الأصل الحرّیة.

وأما إذا اعترف بالرقیة وادّعی تحریر الرجل إیّاه، فلا تسمع هذه الدعوی إلا ببینة، وهو غیر دعوی الحریّة من أول الأمر، وعلی هذا یحمل الأخبار الدالّة علی جواز شراء المملوک من سوق المسلمین مع دعواه الحریة، فإنه مع عدم البینة لا تسمع ویبنی علی رقیّته فیشتری.

وإن أقرّ، ترتب الأثر علی إقراره، ولا فرق بین الإقرار لواحد أو لاثنین، فإنه یکون ملکاّ لکلیهما علی الإشاعة.

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی اثنان رقیّته فاعترف لهما قضی علیه، وإن اعترف لأحدهما کان مملوکاً له دون الآخر» (2)لعموم جواز إقرار العقلاء علی أنفسهم، وربما یستدل له باعتبار قول ذی الید بناء علی کونه ذا ید علی نفسه.

قال فی (الجواهر) بعد أن ذکر عدم وجدانه الخلاف فی هذا الحکم: « وحکی عن الشیخ فی مسألة دعوی العبد العتق والآخر الشراء فی إنکار کون العبد ذا ید علی نفسه أنه قال: لأنه لو کان ذا ید لقبل إقراره بالملکیة لأحد المتنازعین فیه، ومقتضاه المفروغیة من عدم قبول إقراره، إلا أنه کما تری لا دلیل علیه، بل ظاهر

ص:740

1- 1) ( و2) شرائع الاسلام 4: 116.

الأدلّة خلافه.

وفی کشف اللثام: وإذا أقاما بینتین متعارضتین، فصدّق أحدهما خاصة، لم تترجح به بینته، لأنه لا ید له علی نفسه، فإنه أن کان حرّاً فلا ید له، وإن کان مملوکاً فلا ید علیه إلا لمالکه (1). وفیه: إنه مناف لقبول إقراره بالرقیّة مع عدم البینة الذی اعترف به سابقاً، بل ظاهره الإجماع علیه، فتأمل» (2).

أقول: یمکن أن یکون الشیخ وکاشف اللثام منکرین لعنوان کونه ذا ید، لا أنهما مخالفان فی قبول هذا الإقرار، لأنهما قالا بما قالا فی فرعین غیر هذا الفرع الذی نحن فیه، فالشیخ لا یوافق فی تلک المسألة علی تأثیر ذاک الإقرار لکونه بعنوان ذی الید، وکاشف اللثام ینکر هناک أن یکون قول العبد مرجّحاً لاحدی البینتین لأنه لیس ذا ید، والإقرار المجرّد لیس من المرجحات، فالظاهر عدم ورود إشکال ( الجواهر) ، وأنهما غیر مخالفین فی المقام، واللّٰه العالم.

ص:741

1- 1) کشف اللثام 10: 203.

2- 2) جواهر الکلام 40: 479.

المسألة الرابعة: ( حکم ما لو ادّعی اثنان کون الذبیحة له وفی ید کلٍّ بعضها)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو ادّعی کلّ منهما أن الذبیحة له وفی ید کلّ واحد بعضها، وأقام کلّ منهما بیّنة، قیل: قضی لکلّ منهما بما فی ید الآخر، وهو الألیق بمذهبنا» (1).

أقول: إن کانت الذبیحة واحدة، وقد وضع کلّ منهما یده علی طرف منها وأقام بینة علی أنها جمیعاً له، فالحکم هو التنصیف. وإن کان ما فی ید کلّ منهما منفصلاً عمّا فی ید الآخر، فعلی القول بتقدّم بینة الخارج - وهو الألیق بمذهبنا - یقضی لکلّ منهما بما فی ید الآخر، سواء کانا متساویین أو مختلفین فی المقدار. . .

ولو لم یکن لهما ید، فالحکم هو التنصیف.

قال المحقق: « وکذا لو کان فی ید کلّ واحد شاة، وادّعی کلّ منهما الجمیع وأقاما بینة، قضی لکلّ منهما بما فی ید الآخر» (2).

أقول: وذلک لعدم الفرق بین هذا الفرع والفرع السابق علیه.

قال فی ( الجواهر) : « ومما یتفرع علی ذلک أنه لو کان المتخاصمان فی بعض الذبیحة المنفصلین کافراً ومسلماً، حکم بکون ما یقضی به للکافر میتة وللمسلم مذکی، وإن کان کلّ واحد من الجزئین انتزعه من الآخر، عملاً بظاهر الید المعتبرة

ص:742

1- 1) شرائع الاسلام 4: 116.

2- 2) شرائع الاسلام 4: 116.

شرعاً، ولا یقدح فی ذلک الید السابقة، بل لعلّ الحکم کذلک فی الجزئین المنفصلین، ضرورة اتّحاد الملاک فیهما، کما تقدم الکلام فی ذلک فی قسم العبادات» (1).

أقول: کیف یکون اللّحم الواحد الذی یملکه المسلم والکافر علی الإشاعة بعضه نجساً - وهو الذی کان فی ید الکافر - والبعض الآخر طاهراً وهو الذی کان فی ید المسلم؟ إن هذه الذبیحة إما میتة نجسة کلّها وإما طاهرة کلّها، فما ذکره رحمه اللّٰه مشکل، لا سیما فی المشاع.

نعم، یمکن معاملة الطاهر مع ما یجئ من خارج بلاد المسلمین من الجلود، فیما إذا احتملنا إحراز البائع المسلم له بطهارته، أما فی مسألتنا هذه، فإن الذی بید المسلم مقطوع بکونه مأخوذاً من الکافر وإن أصبح ملکاً له الآن بعد المرافعة بحکم الحاکم، وعلی ما ذکرنا، فلو علمنا بکون اللّحم الموجود الآن بیدالکافر مذبوحاً بید المسلم حکمنا بطهارته.

فالحاصل: إنه علی أثر حکم الحاکم، یکون ما فی ید المسلم مختصاً له، وهذا هو القدر المتیقن، وأما ترتب أثر الطهارة أیضاً علی هذا الحکم والید الحاصلة بعده، فمشکل جدّاً.

ص:743

1- 1) جواهر الکلام 40: 480.

المسألة الخامسة: ( لو تسلّم شیئاً بالبینة فأقام المحکوم علیه البینة علی الملکیة)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو ادّعی شاة فی ید عمرو وأقام بینة فتسلّمها، ثم أقام الذی کانت فی یده بینة أنها له، قال الشیخ: ینقض الحکم وتعاد، وهو بناء علی القضاء لصاحب الید، والأولی أنه لا ینقض» (1).

أقول: تارة یقول عمرو: اشتریتها من زید بعد حکم الحاکم فی المرافعة السابقة، فهذه دعوی مسموعة، لأنه یدّعی ملکاً جدیداً، فإن أقام بینة تقدّمت علی بینة زید لأن عمراً هو الخارج.

واخری یقول: إنه فی الوقت الذی أقام زید بینة لم تکن بیّنتی حاضرة وهی الآن حاضرة، فبناء علی سماع هذه الدعوی إن کان المیزان فی الخارج والداخل حال إقامة عمرو البینة فزید الداخل، وإن کان المیزان حال دعوی زید فعمرو الداخل.

وقدیدّعی کون الشاة له ویقیم البینة من غیر تعرّض للدعوی السابقة، فإنه تسمع بیّنته بناء علی سماع البینة بعد فصل الخصومة بالحکم، وتحمل علی دعوی انتقال العین من زید إلی عمرو، فتقدم بینة عمرو بناء علی تقدیم بینة الخارج.

وکیف کان، فإن لزم من سماع الدّعوی نقض الحکم، فلا تسمع، وفی أیّ صورة لم یلزم النقض فتسمع.

ص:744

1- 1) شرائع الإسلام 4: 116.

المسألة السادسة: ( لو ادّعی داراً وادّعی آخر نصفها وأقاما البینة)

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « لو ادّعی داراً فی ید زید وادّعی عمرو نصفها، وأقاما البینة، قضی لمدّعی الکلّ بالنصف لعدم المزاحم، وتعارضت البیّنتان فی النصف الآخر، فیقرع بینهما ویقضی لمن یخرج اسمه مع یمینه، ولو امتنعا من الیمین قضی بینهما بالسویّة، فیکون لمدّعی الکلّ ثلاثة أرباع ولمدّعی النصف الربع» (1).

أقول: لو کانت دار فی ید شخص، فادّعی زید کلّ الدار ادّعی عمرو نصفها، ولم یصدّق من بیده الدار أحدهما، فمع وجود البینة بالتساوی - عدداً وعدالة لکلیهما - یقضی لزید بالنصف المشاع من الدار، لأن المفروض أن عمراً لا یدّعی إلا نصف الدار، فزید فی نصفها مدّع بلا معارض، فیکون له کما هو الحال فی کلّ دعوی بلا معارض، لکن البیّنتین تتعارضان فی النصف الآخر، والحکم فی تعارض البینتین هو القرعة، فمن خرج اسمه قضی له مع یمینه، فإن امتنع حلف الآخر وأخذ، ولو امتنعا معاً من الیمین قضی فی النصف المتنازع فیه بالسویّة، فیکون نصفه لزید ونصفه الآخر لعمرو، فیکون لزید الذی ادّعی کلّ الدار ثلاثة أرباعها، ولعمرو الذی ادّعی نصفها ربعها.

وکذلک الحکم لو کانت الدار فی ید ثالث ولم یکن لأحدهما بینة، فإنه یقسّم النصف المتنازع فیه بینهما علی السویة.

ص:745

1- 1) شرائع الإسلام 4: 116.

حکم ما لو ادّعیا ذلک ویدهما علیها مع البینة:

قال المحقق: « ولو کانت یدهما علی الدار وادّعی أحدهما الکلّ والآخر النصف، وأقام کلّ منهما بینة، کانت لمدّعی الکلّ، ولم یکن لمدعی النصف شیء، لأن بیّنة ذی الید بما فی یده غیر مقبولة» (1).

أقول: وهذا هو الفرع الثالث فی المسألة، وذلک أن یدّعی أحدهما کلّ الدار والآخر النصف، وهما واجدان للبینة وهی فی یدهما لا فی ید ثالث، فالمشهور علی أن الدار کلّها لمدّعی الکلّ وأنه لیس لمدّعی النصف شیء منها، وذلک لأن المفروض خروج نصف الدار عن النزاع، فیکون النصف الذی بید مدّعی الکلّ ملکاً له، لأنه مدّع بلا معارض بالنسبة إلیه، وحیث أنه یدّعی النصف الآخر بید خصمه، فهو بالنسبة إلی ذاک النصف خارج والخصم داخل، ومذهب المشهور تقدیم بیّنة الخارج وسقوط بینة الداخل، فیکون النصف الثانی له کالأول، فالدار کلّها له ولم یکن لمدّعی النصف شیء. . .

نعم، لو لم یکن لمدّعی الکلّ بیّنة، کان القول قول مدّعی النصف مع یمینه، فإذا حلف أبقی النصف فی یده، فتکون الدار بینهما نصفین. . .

هذا هو المشهور.

وعن ابن الجنید: إنه یقتسمان الدار مع البینة وعدمها علی طریق « العول» (2)

ص:746

1- 1) شرائع الإسلام 4: 116.

2- 2) « العول» تقسیم النقصان بالقدر المساوی علی الشرکاء، وهو یذکر فی موارد منها، ترکة المیت، ومنهاالمال الذی تعلق به حق الدیان، ومنها ما نحن فیه. مثلاً: إذا کان لأحد الشریکین فی ال ( 26) 12 درهماً وللآخر ( 24) فتلف من المجموع ( 12) درهم، فإنه یقسّم هذا العدد التالف بینهما بالعدل، فیقال العدد یشکل ثلث المجموع، فینقص من کلّ من الشریکین ثلث ما کان له، فیعطی لصاحب ال ( 12) ثمانیة، ولصاحب ال ( 24) ستة عشر درهماً.

فیجعل فی مفروض المسألة لمدّعی الکلّ الثلثان ولمدّعی النصف الثلث، وقد فرض رحمه اللّٰه المسألة فی ما لو کانت العین فی أیدی المتداعیین، لکن التأمّل فی کلامه المنقول فی ( المختلف) یفید أنه لا یفرّق بین الصور فراجعه (1).

وفی ( المسالک) لأن المنازعة وقعت فی أجزاء غیر معینة ولا مشار إلیها، بل کلّ واحد من أجزائها لا یخلو من دعوی کلّ منهما باعتبار الإشاعة، فلا یتمّ ما ذکروه من خلوص النصف لمدّعی الکلّ بغیر منازع، بل کلّ جزء یدّعی مدّعی النصف نصفه ومدّعی الکلّ کلّه، ونسبة احدی الدعویین إلی الاخری بالثلث، فتقسم العین أثلاثاً، واحد لمدعی النصف واثنان لمدّعی الکل، فیکون کضرب الدیان فی مال المفلس والمیت.

وفی ( المختلف) وافق ابن الجنید علی ذلک مع زیادة المدعیین علی اثنین (2).

وقال فی ( الجواهر) : « یمکن أن یکون مبنی کلام ابن الجنید علی دعوی ظهور نصوص التنصیف بعد الإقراع وعدم الیمین منهمافی العول، ضرورة أن بینة کلّ منهما تقتضی الکلّ وهما متعذران فیحصل النقصان علیهما، ومن هنا اتّجه التعدیة إلی التثلیث لو کانوا ثلاثة والتربیع لو کانوا أربعة وهکذا، ولیس إلا لما ذکرنا.

ص:747

1- 1) مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة 8: 470.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 121 - 122.

ومنه مفروض المسألة التی لا یمکن الجمع فیها بین بینة النصف مثلاً وبین بیّنة الکلّ، فنقول فی النصف کما عالت فی الأول، فیوزع علیهما أثلاثاً، لأن نسبة الکلّ إلی النصف کذلک، فالعول عنده نحو العول فی الفرائض لولا نصوص أهل العصمة علیه السلام، لقضاء کلّ بینة مثلاً بمقتضاها نحو قوله: للزوج النصف وللاختین من الأب الثلثان ومن الأم الثلث، لا مثل العول فی تزاحم الدیون علی الترکة الذی مرجعه عند التأمل أیضاً إلی ذلک» (1).

أقول: إن الخلاف بین المشهور وابن الجنید یرجع إلی أن المشهور یقولون بتقسیم مدلول البینتین ومورد النزاع بینهما، وابن الجنید یقول بتقسیم مورد دعوی المدعیین وهو الکلّ من أحدهما والنصف من الآخر والمفروض هو الإشاعة، فیکون الحاصل عدم استثناء النصف بناء علی الثانی واستثناؤه بناء علی الأول، فالدلیل الأول لما ذهب إلیه ابن الجنید هو: الإشاعة فی الأجزاء، والثانی: ما ذکره صاحب ( الجواهر) من دعوی ظهور نصوص التنصیف بعدالإقراع وعدم الیمین منهما فی العول.

قلت: أمّا الأول ففیه: إن تصرف أحد المالکین فی الملک المشاع یکون علی نحوین:

أحدهما: غیر جائز، وهو التصرف الخارجی، لتوقّفه فی کلّ جزء علی إذن الشریک.

والآخر: جائز بلا إذن منه، مثل أن یبیع نصفه المشاع.

وما نحن فیه ف وهو إثبات الملکیة بالبینة - کالبیع المذکور، فإنه لیس تصرّفاً

ص:748

1- 1) جواهر الکلام 40: 482.

فی مال الشریک.

وبعبارة اخری: العوارض الخارجیة التی تعرض العین المملوکة علی الإشاعة، یتوقف إیرادها علی إذن الشریک، وأما العوارض التی تعرض الملکیة کالبیع فلا، وما نحن فیه من قبیل الثانی لا الأول، فیکون النصف المشاع - الذی لا معارض لمدّعی الکلّ بالنسبة إلیه - ملکاً له، ویقع التعارض بین البینتین فی النصف الآخر، فهو مورد النزاع، وطریق رفع هذا النزاع فی صورة تساوی البینتین تقسیمه بینهما بالتنصیف، کما إذا کان مورد النزاع عیناً منحازة یدّعیها کلّ واحد من المدعیین.

وأما الثانی ففیه - کما فی ( الجواهر) إن محل النصوص حیث لا یسلم جزء من العین لا نزاع فی، أما فی المفروض فلا دلالة فیها علیه، بل لعلّ ظاهر مرسل ابن المغیرة عن الصادق علیه السلام: « فی رجلین کان بینهما درهمان، فقال أحدهما: الدرهمان لی وقال الآخر: هما بینی وبینک، فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: أما الذی قال: هما بینی وبینک فقد أقرّ بأن أحد الدرهمین لیس له فیه شیء وأنه لصاحبه، ویقسم الآخر بینهما» (1)خلاف ذلک، وکذا مرسل ابن أبی حمزة (2)عنه أیضاً.

هذا، وقد فصّل المحقق العراقی فی المقام فقال: « لو ادّعی داراً فی ید زید بأجمعها وادّعی عمرو نصفها، فتارة: تکون دعوی التمام بسبب غیر قابل للتفکیک بین النصفین، واخری: علی نحو قابل للتفکیک بینهما من حیث الصدق والکذب،

ص:749

1- 1) وسائل الشیعة 18: 450/1. کتاب الصلح، الباب 9.

2- 2) « فی رجلین کان بینهما درهمان فقال أحدهما: الدرهمان لی، وقال الآخر: هما بینی وبینک. فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: قد أقرّ أن الدرهمین لیس له فیه شیء وأنه لصاحبه، وأما الآخر فبینهما» التهذیب 6 / 292.

فعلی الأول: تکون دعوی النصف مزاحمة لدعوی التمام دون الآخر، ولازمه حینئذ تزاحم بیّنتهما، وفی مثله لا مجال لتوهّم الأخذ بالبینة بالنسبة إلی النصف بلا معارض، بل ولا مجال للأخذ بدعواه بملاک الدعوی بلا معارض، لما عرفت من أن دعوی الملکیة علی النحو المزبور معارض بدعوی النصف من غیره» .

أی: إن قال أحدهما بأن هذه الدابّة نتجت عندی، أی کلّها لی، وقال الآخر: هی بیننا - أی علی النصف - من جهة الإرث، فإذا أقاما البینة علی دعواهما کانت البینتان متعارضتین ولیس فی البین قدر متفق علیه بین الطرفین، وحینئذ یحکم بینهما علی طریق العول. نعم، إذا قال هذا: هی کلّها لی، فقال الآخر: قد بعتنی نصفها، فهنا لا نزاع فی أحد النصفین.

هذا توضیح ما ذکره.

لکن نقول: إن کانت حجّیة البینة فی کتاب القضاء من باب الطریقیة إلی الواقع، فإن البینة القائمة علی ملکیة النصف بالإرث تسقط عن الطریقیة والکاشفیة مع وجود المعارض، وهو البینة القائمة علی ملکیة الکلّ بالنتاج، لکن البینة هنا جعلت حجة لأجل فصل الخصومة ورفع النزاع، فإذا أقامها أحدهما علی ملکیة الکلّ والآخر علی ملکیّة النصف، فقد جعل الشارع الحکم بالتنصیف لفصل الخصومة، مع أن الحاکم یعلم علماً إجمالیاً بکذب احدی البیّنتین.

وبما ذکرنا أجاب المحقق الآشتیانی (1)عن توجیه صاحب ( الجواهر) لمذهب ابن الجنید، بأن الطرفین مالکان لجمیع الأجزاء علی الإشاعة، فقال: بأن ما ذکره یتم بناء علی الطریقیة، وأما بناء علی السببیة فلا، فإن دلیل حجیة البینة فی باب

ص:750

1- 1) کتاب القضاء 464.

القضاء یقتضی سببیة البینة فیحکم بحسبها حکماً ظاهریّاً، وعلی هذا، فالنصف الذی لا یدّعیه أحدهما یخرج عن محل النزاع وتکون بینة الآخر سبباً لملکیّته له، ویبقی النصف الآخر ویتعارض السببان فیه، فیقسّم بینهما بالتنصیف فیتم رأی المشهور.

وأجاب عن الدلیل الأول: بأن مجرّد وقوع النزاع علی سبیل الإشاعة الساریة فی جمیع الأجزاء لا یقتضی عدم سلامة جزء لمدّعی الکلّ، إذ کما یقال إن کلّ جزء یفرض من العین یرید مدّعی النصف نصفه، کذلک یقال إن کلّ جزء یرید مدّعی النصف من المجموع نصفه ویبقی نصفه الآخر لمدّعی الکلّ بلا منازع، ومدّعی الکلّ وإن کان مقصوده رفع ید مدّعی النصف من کلّ جزء لکن بالنسبة إلی نصفه، فهو إنما یقیم البیّنة علی المجموع من حیث اشتماله علی المدّعی وهو النصف، لا أن یکون المقصود هو إثبات الکلّ من البینة من حیث الکلّ کما قد یتوهّم، فالتزاحم إنما وقع حقیقة بالنسبة إلی نصف الکلّ، فلابدّ من الحکم بتقسیم البیّنتین بالنسبة إلیه، فتقسم العین أرباعاً، ثلاثة أرباع لمدّعی الکلّ وواحد لمدّعی النصف.

حکم ما لو ادّعی أحدهم نصف الدار والآخر الثلث والثالث السدس ویدهم علیها

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی أحدهم النصف والآخر الثلث والثالث السدس وکانت یدهم علیها، فید کلّ واحد منهم علی الثلث، لکن صاحب الثلث لا یدّعی زیادة علی ما فی یده، وصاحب السدس یفضل فی یده ما لا یدّعیه هو ولا مدّعی الثلث، فیکون لمدّعی النصف، فیکمل له النصف» (1).

ص:751

1- 1) شرائع الإسلام 4: 116.

أقول: الحکم فی هذا الفرع واضح، ولا فرق فی ذلک بین إقامتهم البیّنة وعدمها، ومن هنا قال المحقق: « وکذا لو قامت لکلّ منهم بینة بدعواه» .

قال فی ( الجواهر) : « وکأن المصنف نبّه علی حکمها لمکان خلاف بعض العامة فیها، حیث جعل مع إقامتهم البینة لمدّعی النصف ثلثاً ونصف سدس، بناء علی أن السدس الزائد علی ما فی یده لا یدّعیه علی مدّعی السدس خاصة، بل إنما یدّعیه شائعاً فی بقیّة الدار وهی فی ید الآخرین جمیعاً، فنصفه علی مدّعی الثلث وعارضت فیه بیّنته وترجّحت بالید علی تقدیر إقامتهما البیّنة، وقدّم قول ذی الید علی تقدیر عدمها، ونصفه علی مدّعی السدس فیحکم به لمدّعی النصف ببیّنته، لأن بیّنة مدّعی السدس لا تعارضها، فیجعل لمدّعی النصف ثلث ونصف سدس، وللآخرین مدّعاهما، ویبقی بید مدّعی السدس نصف سدس لا یدّعیه أحد» (1).

وفیه: أولاً: إن هذا القول مبنی علی تقدیم بینة الداخل، وهو خلاف التحقیق.

وثانیاً: إن الدعوی لیست علی الآخرین، بل إنه یدّعی کون نصف الدار له، وحینئذ، تکون ید ذی الید کالعدم، فلا ید حتی یقال بتقدم بینة ذی الید.

وثالثاً: إن صاحب السدس یقرّ بعدم ملکیته للقدر الزائد الذی فی یده، فلماذا لا یؤخذ منه ذلک لمدعی النصف الذی یدّعیه مع وجود البینة؟

حکم ما لو ادّعی أحدهم الکلّ والآخر النصف والثالث الثلث

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی أحدهم الکلّ والآخر النصف والثالث

ص:752

1- 1) جواهر الکلام 40: 488.

الثلث، ولا بینة، قضی لکلّ واحد بالثلث، لأن یده علیه، وعلی الثانی والثالث الیمین لمدّعی الکلّ، وعلیه وعلی مدّعی الثلث الیمین لمدعی النصف» .

أقول: فی هذا الفرع خمس صور، ذکر المحقق قدّس سرّه منها صورتین وصاحب ( الجواهر) قدّس سرّه ثلاث صور:

فالصورة الاولی من الصورتین: أن لا تکون لأحدهم بینة، والحکم فیها ما ذکره المحقق قدّس سرّه من أنه یکون لکلّ واحد منهم منا فی یده وهو الثلث، غیر أن مدّعی النصف ومدّعی الثلث یحلفان لمدّعی الکلّ، لأن الخارج له - مع عدم البینة - حق الیمین علی الداخل، کما أن لمدّعی النصف حق الیمین علی مدّعی الثلث فی مقابل نصف السدس، وعلی مدّعی الکلّ فی مقابل النصف الآخر.

والصورة الثانیة منهما: أن یکون لکلّ منهم بینة. قال المحقق: « وإن أقام کلّ منهم بینة، فإن قضینا مع التعارض ببینة الداخل فالحکم کما لو لم تکن بینة، لأن لکلّ واحد بینة ویداً علی الثلث.

وإن قضینا ببینة الخارج - وهو الأصح - کان لمدّعی الکلّ ممّا فی یده ثلاثة من اثنی عشر بغیر منازع، والأربعة التی فی ید مدّعی النصف لقیام البینة لصاحب الکلّ بها وسقوط بینة صاحب النصف بالنظر إلیها إذ لا تقبل بیّنة ذی الید، وثلاثة مما فی ید مدّعی الثلث، ویبقی واحد مما فی ید مدّعی الکلّ لمدّعی النصف، وواحد مما فی ید مدّعی الثلث یدّعیه کلّ واحد من مدّعی النصف ومدّعی الکلّ، یقرع بینهما ویحلف من یخرج اسمه ویقضی له، فإن امتنعا قسّم بینهما نصفین.

فیحصل لصاحب الکلّ عشرة ونصف، ولصاحب النصف واحد ونصف، وتسقط دعوی مدّعی الثلث» (1).

ص:753

1- 1) شرائع الإسلام 4: 117.

أی: إنه حیث یکون لکلّ منهم بیّنة مع الید یحکم الحکم لکلّ بما فی یده، لکن بینة کلّ واحد منهم بالنسبة إلی ما یدّعیه مما فی ید الآخر بینة الخارج، فمدّعی النصف تتقدّم بیّنته فی نصف السدس فی ید مدّعی الکلّ فیأخذه، ثم إن مدّعی الکلّ یدّعی علی مدّعی النصف فیأخذ منه الأربعة، ویدّعی علی مدّعی الثلث کلّ ما فی یده، لکن مدّعی النصف یطالب بنصف السدس، فیقع التعارض فیه بین مدّعی الکلّ ومدّعی النصف فیقترع، فمن خرج اسمه وحلف أخذ، فإن امتنع فالآخر، وحیث یمتنعان عن الیمین فالتنصیف، فیکون لمدّعی الکلّ من الاثنی عشر ( 5/10) ولمدّعی النصف ( 5/1) ولا شیء لمدّعی الثلث لسقوط دعواه من جهة کون بینته داخلة، وقد ذکرنا أنها لا تؤثر مع وجود الخارج.

وأما الصور الثلاث التی ذکرها صاحب ( الجواهر) :

فالاولی: أن یکون لمدّعی الکلّ فقط بینته، وحینئذ، فهو خارج بالنسبة إلی ما فی ید الآخرین، فیحکم له ببینة ویکون الکلّ له.

والثانیة: أن یکون لمدّعی الثلث فقط بینة، وحینئذ، یأخذ ما فی یده من غیر یمین إن قلنا بکفایة البینة عنه. وفی ( کشف اللثام) : « أخذه - أی الثلث - الذی بیده أو الذی بأیدی الباقین» والباقی یکون بین الآخرین، لمدّعی الکلّ السدس من الباقی بغیر یمین لعدم المنازع له فیه، ویحلف علی السدس الآخر الذی یدّعیه الآن مدّعی النصف علیه، کما أن مدّعی النصف یحلف علی جمیع ما یأخذه من السدسین لمدّعی الکلّ الذی یدّعیهما علیه.

والثالثة: أن یکون لمدّعی النصف فقط بینة، فإنه یأخذ من کلّ من الآخرین نصف سدس، فیتمّ له مع ما فی یده النصف الذی یدّعیه، ثم إن النصف الباقی یقسّم بین الآخرین بالتساوی، فیکون لکلّ منهما سدس ونصف، أی لکلٍّ (3) من (12)

ص:754

قاله فی ( الجواهر) (1).

وفیه: إنه بعد ما أخذ مدّعی النصف نصفه، یکون السدس من النصف الباقی خارجاً عن النزاع، فیکون لمدّعی الکلّ، ویبقی النزاع فی السدسین الباقیین وهی الأربعة التی بید مدعی الثلث، فإن کلّاً من مدّعی الکلّ ومدّعی الثلث یدّعیه، وحیث لا بینة یقسّم بینهما بالتنصیف، فیتحصل من ذلک أنه یعطی لمدّعی النصف (6) ولمدّعی الکلّ (4) ولمدّعی الثلث (2) ، فما ذکره قدّس سرّه لا یتم علی مذهب المشهور ولا علی مذهب ابن الجنید.

وقال کاشف اللثام: إنه بناء علی عدم سماع بینة الداخل، یأخذ مدّعی النصف إن أقام البینة ثلاثة من مدّعی الکلّ، وثلاثة من مدّعی الثلث، ویرفع الید عن الثلث - أی الأربعة - الذی فی یده لهما.

وکذا قال فیما لو أقام مدّعی الثلث البینة وأسقطنا بیّنة الداخل.

لکنّ القدر المتیقن من تقدّم الخارج علی الداخل هو أن یکون الشیء المتنازع فیه مفروزاً غیر مشاع، وأما فیما نحن فیه، تکون الدعوی علی الحق المشاع فی مورد الدار، قال فی ( الجواهر) : وقد یناقش فیه بأنه لا یتم ذلک فی المشاع، بل مناف لما تسمعه من إقامة کلّ منهم البینة المنزّلة علی ما فی یده إلا ما زاد علیه، علی أن البینة لا تزید علی إثبات المشاع الذی کانت تقتضیه الید، وکأن الذی أحوجه إلی ذلک ذکرهم البینة هنا. وظاهرهم عدم الإحتیاج معها إلی یمین، مع معروفیّة تقدیم بینة الخارج عندهم، کمعروفیة عدم الإکتفاء بها عن الیمین فی الداخل، ومع هذه المقدمات یقتضی تنزیل مفاد البینة علی الخارج بالتقریر الذی ذکره.

ص:755

1- 1) جواهر الکلام 40: 489.

إلا أن ذلک کلّه کما تری، بل کلام الأصحاب فیما لو أقام کلّ منهم البینة کالصریح فی خلافه، فلا محیص عن حمل کلامهم هنا علی تقدیر تقدیم بینة الداخل أو علی الاکتفاء بها عن الیمین، أو التزام الیمین علی ما فی الید، فتأمل (1).

أقول: لعلّ وجهه: إن وجود الفرق بین الأجزاء المشاعة والأجزاء المنحاز بعضها عن بعض واضح، لأنه فی المشاع لما یضع الثلاثة أیدیهم یکون بید کلّ ثلث عرفاً، إلا أنه لا یملک کلّ واحد ما کان تحت یده، بل تعتبر السلطنة لکلّ علی الثلث المشاع، ویعرض کلّ ثلث ما یعرض المشاع، کجواز بیع السهم المشاع فی کلّ الأجزاء. فمن قال بحجیّة بینة ذی الید فدلیله العمومات وهی هنا تتقدّم بتأیّدها بالید، ومن قال بتقدم بینة الخارج فدلیله التفصیل فی الحدیث، لکونه قاطعاً للشرکة.

لکن الملاک الموجود فی الجزء المنحاز موجود فی هذا المقام، فیکون جواب ( الجواهر) عن کلام کاشف اللثام فیه تأمل، أی، یمکن أن یقول العلماء فی الثلث المشاع کقولهم فی المنحاز، لوحدة الملاک.

ولو کانت یدهم جمیعاً خارجة، واعترف ذو الید بأنه لا یملکها ولا بینة، فللمستوعب النصف، لعدم المنازع له فیه من کلّ من مدّعی النصف والثلث، ویقرع فی النصف الآخر، فإن خرجت لمدّعی الکلّ أو للثانی حلف وأخذ، وإن خرجت للثالث حلف وأخذ الثلث، ثم یقرع بین الآخرین فی السدس، فمن خرج حلف وأخذ.

ولو أقام أحدهم خاصّة بینة، فإن کانت لمدّعی الکلّ أخذ الجمیع، وإن

ص:756

1- 1) جواهر الکلام 40: 486.

أقامها مدّعی النصف أخذه، ویبقی لمدّعی الکلّ السدس بغیر منازع، والثلث یتنازع فیه مع مدّعیه، والحکم فیه کما لو لم تکن بینة، ولو أقامها مدّعی الثلث أخذه ولمدّعی الکلّ السدس أیضا بغیر منازع، والنصف یقرع فیه بین مدّعیه ومدّعی الکلّ.

وإن أقام کلّ منهم بینة وتساوت، فالنصف لمدّعی الکلّ، لعدم المنازع له فیه، والسدس الزائد علی الثلث یتنازعه مدّعی الکلّ ومدّعی النصف، وقد تعارضت فیه بیّنتاهما، والثلث یدّعیه الثلاثة وقد تعارضت فیه البینات الثلاث، فیقرع بین المتنازعین فیما تنازعوا فیه، فمن خرج اسمه حلف وأخذ، وإن نکلوا اقتسموا المتنازع فیه، فیقسم مدّعی الکلّ ومدّعی النصف السدس بینهما نصفین، لأنهما یتنازعان فیه، دون مدّعی الثلث، وأما الثلث فیقتسمونه أثلاثاً بینهم، فیکون لمدّعی الکلّ النصف بلا منازع ونصف السدس وثلث الثلث ولمدّعی النصف ثلث الثلث ونصف السدس، ولمدّعی الثلث ثلث الثلث خاصة وهو التسع.

وتصح فی ستة وثلاثین، للمستوعب خمسة وعشرون: ثمانیة عشر بلا نزاع، وثلاثة نصف السدس الزائد، وأربعة ثلث الثلث.

ولمدّعی النصف سبعة: ثلاثة نصف السدس، وأربعة ثلث الثلث.

ولمدّعی الثلث أربعة، ثلث الثلث.

وأما علی العول الذی ذهب إلیه ابن الجنید فتصح فی أحد عشر: لمدّعی الکلّ ستة، ولمدّعی النصف ثلاثة، ولمدّعی الثلث ثلثان، لأن فریضتهم من ستة، ویعال علیها نصفها وثلثها.

ص:757

حکم ما لو کانت فی ید أربعة. . .

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو کانت فی ید أربعة، فادّعی أحدهم الکلّ والآخر الثلثین والثالث النصف والرابع الثلث، ففی ید کلّ واحد ربعها، فإن لم تکن بینة قضینا لکلّ واحد بما فی یده، وأحلفنا کلّاً منهم لصاحبه» (1).

أقول: أی: أنه فی صورة عدم البینة لمّا کان لکلّ واحد منهم ید علی ربع العین، فإن الید مع الیمین حجة، فحجة کلّ واحد منهم حینئذ معارضة بحجّة الآخر، فلا شیء لأحدهم بلا منازع.

قال: « ولو کانت یدهم خارجة ولکلّ بینة، خلص لصاحب الکل الثلث، إذ لا مزاحم له» (2).

أقول: قال فی ( الجواهر) : مع تداخل الدعاوی بعضها فی بعض وإرادة القضاء فیها أجمع، لا أن له ذلک علی کلّ حال، حتی لو أراد رفع الید عن الدعوی أو کانت الدعاوی مترتبة وکان القضاء بین کلّ واحدة مع الاخری مستقلاً، إلا مع إقرار المدّعی بالثلث مثلاً أن له ذلک فی النصف المدّعی به مثلاً (3).

قال: « ویبقی التعارض بین بینة مدّعی الکلّ ومدّعی الثلثین فی السدس، فیقرع بینهما فیه» (4).

أقول: قد عرفت مراراً أن القرعة تکون مع تساوی البینتین عدداً وعدالة، وحینئذ فمن خرج اسمه حلف وأخذ وإلا حلف الآخر، فإن امتنعا قسّم بینهما نصفین.

ص:758

1- 1) شرائع الإسلام 4: 117.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 117.

3- 3) جواهر الکلام 40: 489.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 117.

قال: « ثم یقع التعارض بین بینة مدّعی الکلّ ومدّعی الثلثین ومدعی النصف فی السدس أیضاً، فیقرع بینهم فیه» (1).

أی: علی ما تقدم من اشتراط التساوی. . .

قال: « ثم یقع التعارض بین الأربعة فی الثلث فیقرع بینهم، ویختص به من تقع القرعة له، ولا یقضی لمن یخرج اسمه إلا مع الیمین» .

فإن قیل: إذا کان المرجع هو القرعة، فإن من الممکن أن تخرج القرعة لمدّعی الکلّ فی کلّ مرة.

فأجاب المحقق قدّس سرّه بقوله: « ولا یستعظم أن یحصل بالقرعة الکلّ لمدّعی الکلّ، فإن ما حکم اللّٰه تعالی به غیر مخطئ» .

قال: « ولو نکل الجمیع عن الأیمان، قسمنا ما یقع التدافع فیه بین المتنازعین فی کلّ مرتبة بالسویة» .

هذا هو الحکم فی کیفیة القسمة.

قال: فتصح القسمة من ستة وثلاثین سهماً:

« لمدّعی الکلّ عشرون» اثنا عشر بلا نزاع، وثلاثة نصف السدس الذی تنازع فیه مع مدّعی الثلثین، واثنان ثلث السدس الذی تنازع فیه معه أیضاً ومع مدّعی النصف، وثلاثة ربع الثلث الذی تنازع فیه مع الجمیع.

« ولمدّعی الثلثین ثمانیة» ثلاثة نصف السدس الذی تنازع فیه مع مدّعی الکلّ، واثنان ثلث السدس الذی تنازع فیه معه أیضاً ومع مدّعی النصف، وثلاثة ربع الثلث الذی تنازع فیه مع الجمیع.

ص:759

1- 1) شرائع الإسلام 4: 117.

« ولمدّعی النصف خمسة» اثنان ثلث السدس الذی تنازع فیه مدعی الجمیع ومدعی الثلثین، وثلاثة ربع الثلث الذی تنازع فیه مع الجمیع.

« ولمدّعی النصف خمسة» اثنان ثلث السدس تنازع فیه مدّعی الجمیع ومدّعی الثلثین، وثلاثة ربع الثلث الذی تنازع فیه مع الجمیع.

« ولمدّعی الثلث ثلاثة» ربع الثلث الذی تنازع فیه مع الجمیع.

هذا إن أقام کلّهم بینة.

وإنْ أقام أحدهم فقط بینة حکم له.

هذا کلّه مع خروج المدّعی به عن أیدیهم.

قال المحقق: « ولو کان المدّعی فی ید الأربعة، ففی ید کلّ واحد ربعها، فإذا أقام کلّ واحد منهم بینة بدعواه، قال الشیخ: یقضی لکلّ واحد بالربع، لأن له بینة و یداً» (1).

أی: بناء من الشیخ علی تقدیم بینة الداخل علی الخارج.

« والوجه: القضاء ببینة الخارج علی ما قررناه» فیما سبق.

وعلی المختار: « فیسقط اعتبار بینة کلّ واحد بالنظر إلی ما فی یده، ویکون ثمرتها فیما یدّعیه مما فی ید غیره، فیجمع بین کلّ ثلاثة علی ما فی ید الرابع وینتزعه لهم، ویقضی فیه بالقرعة والیمین، ومع الامتناع بالقسمة، فیجمع بین مدّعی الکلّ والنصف والثلث علی ما فی ید مدّعی الثلثین، وذلک ربع اثنین وسبعین» .

لأنا نرید عدداً لربعه ثلث وتسع ولتسع ربعه نصف، والاثنان والسبعون کذلک.

ص:760

1- 1) شرائع الإسلام 4: 118.

« وهو» أی الربع ثمانیة عشر.

فمدّعی الکلّ یدّعیها أجمع، ومدعی النصف یدعی منها ستة، ومدّعی الثلث یدّعی اثنین.

وعلی هذا: « فتکون عشرة منها لمدّعی الکلّ لقیام البینة بالجمیع الذی تدخل فیه العشرة، ویبقی ما یدّعیه صاحب النصف وهو ستة یقرع بینه وبین مدّعی الکلّ فیها ویحلف» أی من خرج اسمه ویأخذ، وإن امتنع حلف الآخر وأخذ « ومع الامتناع یقسّم بینهما» نصفین کما عرفت.

« وما یدعیه صاحب الثلث وهو اثنان یقرع علیه بین مدّعی الکلّ وبینه، فمن خرج اسمه اُحلف واُعطی، ولو امتنعا قسّم بینهما» نصفین کما عرفت.

« ثم یجمع دعوی الثلاثة علی ما فی ید مدعی النصف، فصاحب الثلثین یدّعی علیه عشرة» وذلک، لأنه یدّعی الثلثین وهو ثمانیة وأربعون - من الاثنین والسبعین - وبیده ثمانیة عشر، فالباقی له ثلاثون، علی کلّ من الثلاثة الآخرین عشرة.

« ومدعی الثلث یدّعی اثنین، ویبقی فی یده» أی فی ید مدّعی النصف وهو الثمانیة عشر « ستة لا یدّعیها إلا مدّعی الجمیع، فتکون» أی الستة « له» أی لمدّعی الکلّ، لقیام البینة علی الجمیع الذی تدخل فیه « ویقارع الأخیرین» أی فی العشرة والاثنین « ثم یحلف» من یخرج اسمه ویأخذ وإلا فالآخر « وإن امتنعوا أخذ نصف ما ادّعیاه» من کلّ واحد منهما، فیأخذ من العشرة خمسة ومن الاثنین واحداً.

« ثم یجتمع الثلاثة علی ما فی ید مدّعی الثلث وهو ثمانیة عشر، فمدّعی الثلثین یدّعی منه عشرة، ومدّعی النصف یدّعی ستة، ویبقی اثنان لمدّعی الکل

ص:761

ویقارع علی ما أفرد للآخرین، فإن امتنعوا عن الأیمان قسّم ذلک بین مدّعی الکل وبین کلّ واحد منهما بما ادّعاه» .

« ثم تجتمع الثلاثة علی ما فی ید مدّعی الکل» وهو ثمانیة عشر « فمدّعی الثلثین یدّعی عشرة، ومدّعی النصف یدّعی ستة، ومدّعی الثلث یدّعی اثنین، فتخلص یده عمّا کان فیها» لأن ذلک تمام ثمانیة عشر.

« فیکمل لمدّعی الکلّ ستة وثلاثون من أصل اثنین وسبعین» وذلک أربعة عشر مما فی ید مدّعی الثلثین، واثنا عشر مما فی ید مدّعی النصف، وعشرة ممّا فی ید مدّعی الثلث.

« ولمدّعی الثلثین عشرون» وذلک خمسة مما فی ید مدّعی النصف وخمسة اخری مما فی ید مدّعی الثلث، وعشرة مما فی ید مدّعی الکلّ.

« ولمدّعی النصف اثنا عشر» وذلک ثلاثة مما فی ید مدّعی الثلثین وثلاثة اخری مما فی ید مدّعی الثلث، وستة مما فی ید مدّعی الکلّ.

« ولمدّعی الثلث أربعة» ، وذلک اثنان مما فی ید مدّعی الکل، واثنان مما فی أیدی الباقین.

« هذا إن امتنع صاحب القرعة عن الیمین ومنازعه» (1)وإلا کان الحاصل غیر ذلک.

هذا إن أقام کلّ منهم بینة.

ولو أقام أحدهم خاصة بینة حکم له کما هو ظاهر.

ص:762

1- 1) شرائع الإسلام 4: 119. وفیه: من الیمین ومقارعیه.

المسألة السابعة: ( حکم تداعی الزوجین متاع البیت)

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا تداعی الزوجان متاع البیت قضی لمن قامت له البینة، وإن لم تکن بینة فید کلّ واحد منهما علی نصفه. قال فی المبسوط: یحلف کلّ منهما لصاحبه. . . وقال فی الخلاف: ما یصلح للرجال للرجل وما یصلح للنساء للمرأة وما یصلح لهما یقسّم بینهما، وفی روایة إنه للمرأة. . . وما ذکره فی الخلاف أشهر فی الروایات وأظهر فی الأصحاب» (1).

أقول: إذا تداعی الزوجان متاع البیت، بأن ادّعی کلّ منهما ملکیة المتاع الموجود فی بیتهما، فإما تکون بینة وإما لا تکون، فإن کانت، قضی بالمتاع لمن قامت له البینة، سواء کان الرجل أو المرأة، بلا خلاف کما فی ( الجواهر) عن ( الریاض) .

وإن لم تکن بینة، فید کلّ واحد من الزوجین تکون علی نصف المتاع الذی فی یدهما، لکن کلاً منهما یدّعی النصف الآخر فما هو الحکم؟

فی المسألة ثلاثة أقوال أو أربعة، ومنشأ تعدد الأقوال والخلاف بین الأصحاب، هو اختلاف أخبار المسألة، والأقوال ثلاثة منها للشیخ:

فالأول: إنه یحلف کلّ منهما للآخر، کغیر المتاع من الأشیاء حیث یتداعی

ص:763

1- 1) شرائع الإسلام 4: 119.

فیه اثنان أو أکثر، مع کون الشی فی أیدیهما « سواء کان مما یختص بالرجال أو النساء أو یصلح لهما، وسواء کانت الدار لهما أو لأحدهما، وسواء کانت الزوجیة باقیة أو زائلة، ویستوی فی ذلک تنازع الزوجین والوارث» وهذا ما قاله الشیخ فی ( المبسوط) (1)وتبعه العلّامة فی ( القواعد) ، وفخر المحققین فی ( الإیضاح) کما فی ( الجواهر) ، وقد أشرنا إلی دلیله.

والثانی: إن ما یصلح للرجال للرجل وما یصلح للنساء للمرأة وما یصلح لهما یقسم بینهما، وهذا ما قاله الشیخ فی ( الخلاف) وتبعه العلامة فی ( التحریر) ، والشهید فی ( الدروس) ، بل فی ( المسالک) نسبته إلی الأکثر، بل عن ( الخلاف) (2)و ( السرائر) الإجماع علیه.

ویدل علیه - مع الإجماع المذکور - عدّة أخبار، عمدتها صحیح النخاس الآتی.

والثالث: إن المتاع کلّه للمرأة « لأنها تأتی بالمتاع من أهلها» وهذا ما أفتی به الشیخ فی ( الإستبصار) (3)کما فی ( الجواهر) ، ویدل علیه صحیح عبد الرحمن بن الحجاج الآتی.

فهذه ثلاثة أقوال، وقد اختار المحقق هنا وفی ( النافع) (4)القول الثانی منها، ونسبه فی ( نکت النهایة) إلی المشهور.

ص:764

1- 1) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 31، قواعد الأحکام 3: 470، إیضاح الفوائد 4: 380.

2- 2) کتاب الخلاف 6: 352 مسألة 27، السرائر فی الفقه 2: 193، تحریر الأحکام 5: 208، الدروس الشرعیة 2: 111.

3- 3) الاستبصار 3: 47.

4- 4) المختصر النافع: 285، نکت النهایة 2: 83.

وعن العلامة فی ( المختلف) الرجوع فی المسألة إلی العرف والعادة حیث قال: « والمعتمد أن نقول: إنه إن کان هناک قضاء عرفی یرجع إلیه ویحکم به بعد الیمین، وإلا کان الحکم فیه کما فی غیره من الدعاوی. . .

لنا: إن عادة الشرع فی باب الدعاوی بعد الاعتبار والنظر راجعة إلی ما ذکرنا، ولهذا حکم بقول المنکر مع الیمین بناء علی الأصل، وبأن المتشبث أولی من الخارج، لقضاء العادة بملکیة ما فی ید الإنسان غالباً، وحکم بإیجاب البیّنة علی من یدّعی خلاف الظاهر والرجوع إلی من یدّعی الظاهر، وأما مع انتقاء العرف فلتصادم الدعویین مع عدم الترجیح لأحدهما فتساویا فیها. . .

واعلم أن ما رواه الشیخ من الأحادیث یعطی ما فصّلناه نحن أولاً، ویدل علیه حکمه علیه السلام بأن العادة قاضیة بأن المرأة تأتی بالجهاز من بیتها فحکم لها به، وإن العادة قاضیة بأن ما یصلح للرجال خاصة فإنه یکون من مقتضیاته دون مقتضیات المرأة، وکذا ما یصلح للمرأة خاصة یکون من مقتضیاتها دون مقتضیات الرجل، والمشترک یکون للمرأة، قضاءاً لحق العادة الشائعة، ولو فرض خلاف هذه العادة فی وقت من الأوقات أو صقع من الأصقاع لم یحکم لها» (1).

وهذا الذی ذکره العلامة جعله فی (المسالک) قولاً رابعاً فی المسألة، لکن صاحب ( الجواهر) أرجعه إلی القول الثانی، فقال بعد أن أورد عبارة ( المختلف) : « إن مبناه أوّلاً وآخراً الرجحان الناشیء من العادة ولو لکون الشیء لا یصلح إلا لأحدهما فإن العادة قاضیة بذلک، فمرجع کلام المشهور حینئذ إلی ذلک، خصوصاً بعد تصریح ابن ادریس - الذی قد عرفت دعواه الإجماع علی ذلک فیما حکی عنه -

ص:765

1- 1) مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة 8: 411.

بذلک» (1).

وفی ( الجواهر) عن ( التنقیح) إنه بعد أن اختار القول الأول قال: « لتکافؤ الدعویین من غیر ترجیح، ولأن الحکم بما یصلح له لو کان حقاً لزم الحکم بمال شخص معین لغیره لکونه صالحاً لذلک الغیر، وهو باطل. بیان اللزوم: إنه جاز أن یموت للمرأة أب أو أخ فترث منه عمائم وطیالسة ودروعاً وسلاحاً، وتموت للرجل اُم أو اُخت فیرث منها حلیّاً ومقانع وقمصاً مطرزة بالذهب، ویکون ذلک تحت أیدیهما، فلو حکم لکلّ بما یصلح له لزم الحکم بمال الإنسان لغیره.

لا یقال: قال النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: نحن نحکم بالظاهر، واللّٰه أعلم بالسرائر، وما ذکرنا هو الظاهر.

لأنا نقول: نمنع أن ذلک هو الظاهر، لأن الظاهر راجح غیر مانع من النقیض، ومع ما ذکرنا من الاحتمال لا رجحان.

وأما ما ذکره العلامة من العرف، فممنوع، لأنه لو کان قاعدة شرعیة لزم الحکم بذلک فی غیر الزوجین لو حصل التداعی بین رجل وامرأة فی متاع هذا شأنه، وهو باطل» (2).

أقول: أما منعه کون الظاهر ذلک فممنوع، وکذا منعه ما ذکره العلامة، والالتزام بما ذکره من اللازم غیر بعید.

وأما إشکال ( الجواهر) علی قول العلامة بأن « کلامه عند التأمل فی غایة البعد، إذ حاصله استفادة الحکم الشرعی من الحکم العادی، وهو واضح الفساد،

ص:766

1- 1) جواهر الکلام 40: 497.

2- 2) التنقیح الرائع فی شرح مختصر الشرائع 4: 278 - 279. جواهر الکلام 40: 498.

ضرورة عدم مدخلیة للعادة فی الأحکام الشرعیّة. . . وبالجملة: کلامه لا یرجع إلی حاصل ینطبق علی القواعد الشرعیة الموافقة لاصول الإمامیة، وإن مال إلیه جماعة ممن تأخّر عنه» (1).

ففیه: إنه إن کان مراد العلامة کون السیرة العقلائیة علی ذلک، وأنها حجة مع عدم الردع، فیجوز الرجوع إلیها والتعویل علیها، فالإشکال غیر وارد، بل قوله علیه السلام « قد علم من بین لابتیها. . .» (2)یقتضی الإمضاء، فما المانع من أن یکون المتعارف هنا حجة؟

وأما أخبار المسألة، فقد عرفت أن عمدتها صحیح النخاس الدالّ علی القول الثانی، وهو عن الصادق علیه السلام إنه قال « إذا طلّق الرجل امرأته وفی بیتها متاع فلها ما یکون للنساء، وما یکون للرجال والنساء یقسّم بینهما. قال: وإذا طلّق الرجل المرأة فادّعت أن المتاع لها، وادّعی الرجل أن المتاع له، کان له ما للرجل ولها ما للنساء» (3).

وصحیح عبد الرحمن بن الحجاج الدالّ علی القول الثالث، قال: « سألنی أبو عبد اللّٰه علیه السلام کیف قضی ابن أبی لیلی؟ قلت: قد قضی فی مسألة واحدة بأربعة وجوه، فی التی یتوفّی عنها زوجها فیجئ أهله وأهلها فی متاع البیت، فقضی

ص:767

1- 1) جواهر الکلام 40: 500.

2- 2) تهذیب الأحکام 6: 297/829.

3- 3) وعن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی امرأة تموت قبل الرجل أو رجل یموت قبل المرأة. قال: ما کان من متاع النساء فهو للمرأة وما کان من متاع الرجال والنساء فهو بینهما ومن استولی علی شیء منه فهو له. وعن زرعة عن سماعة قال: « سألته عن رجل یموت، ماله متاع البیت؟ قال: السیف والسلاح والرجل وثیاب جلده» وسائل الشیعة 26: 216/4. أبواب میراث الازواج، الباب 8.

فیه بقول إبراهیم النخعی: ما کان من متاع الرجل فللرجل، وما کان من متاع النساء فللمرأة، وما کان من متاع یکون للرجل والمرأة قسّمه بینهما نصفین.

ثم ترک هذا القول فقال: المرأة بمنزلة الضیف فی منزل الرجل، لو أن رجلا أضاف رجلاً فادًعی متاع بیته کلّف البینة، وکذلک المرأة تکلّف البینة، وإلا فالمتاع للرجل.

ورجع إلی قول آخر فقال: القضاء أن المتاع للمرأة إلا أن یقیم الرجل البینة علی ما أحدث فی بیته.

ثم ترک هذا القول، ورجع إلی قول إبراهیم الأول.

فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: القضاء الأخیر وإن کان رجع عنه، المتاع متاع المرأة إلا أن یقیم الرجل البینة، قد علم من بین لابتیها یعنی: بین جبلی منی - إن المرأة تزفّ إلی بیت زوجها بمتاع - ونحن یومئذ بمنی -» (1).

ووجه الجمع بینهما: إن دعوی الرجل ملکیة ما یصلح للرجل تحتاج إلی إثبات، لأن المتاع الذی تأتی المرأة به إما ملک لها وإما باق علی ملک أبیها، فلو ادّعی التملیک له بهبة أو نحوها کان علیه الإثبات.

ولا یمکن تقیید ملکیة المرأة أو أبیها بغیر ما یصلح للرجل، لکن العکس صحیح بأن نقول: کلّ ما یصلح للرجال فللرجل، إلا إذا کانت المرأة قد جاءت به من بیت أهلها.

وأما قوله علیه السلام فی ذیل خبر النخّاس: « ومن استولی علی شیء فهو له» فیمکن أن یکون المراد منه نفس المراد من صدره، أو یراد منه أمر آخر، وهو

ص:768

1- 1) تهذیب الأحکام 6: 298 وانظر ما بعده.

أنه لو کان بعض المتاع بید أحدهما خاصة فهو له، فیکون حاصل الجمع: إن ما کان تحت ید أحدهما الخاصة دون الید البیتیة فهو له، ثم یقضی فی الباقی بکون ما یصلح للرجال للرجل وما یصلح للمرأة فلها، والمشترکات تقسّم، والأقرب ظهوره فی هذا المعنی.

وهذا الذی ذکرناه فی الجمع بین الخبرین هو مقتضی العرف والعادة.

وهذا هو الحکم سواء کان النزاع بین الزوجین أو بین ورثة أحدهما مع الآخر.

حکم ما لو ادعی أبو المیتة أنه أعارها بعض المتاع

قال المحقق: « ولو ادّعی أبو المیتة أنه أعارها بعض ما فی یدها من متاع أو غیره، کُلّف البینة کغیره من الأنساب» (1).

أی: لعمومات البینة علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه.

قال: « وفیه روایة بالفرق بین الأب وغیره ضعیفة» (2).

أقول: هی ضعیفة عند المحقق، وذلک علی احتمال فی ( الکافی) و ( التهذیب) ، وهی فی ( الفقیه) صحیحة جزماً علی ما قیل کما فی ( الجواهر) (3).

وهی روایة جعفر بن عیسی قال: « کتبت إلی أبی الحسن - یعنی: علی بن محمد - المرأة تموت فیدّعی أبوها أنه کان أعارها بعض ما کان عندها من متاع

ص:769

1- 1) شرائع الإسلام 4: 120.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 120.

3- 3) جواهر الکلام 40: 501. الکافی 7: 431/18. تهذیب الأحکام 6: 289/800. من لا یحضره الفقیه 3: 110/3429.

وخدم، أتقبل دعواه بلا بینة أم لا تقبل دعواه بلا بینة؟ فکتب إلیه علیه السلام: یجوز بلا بینة.

قال: وکتبت إلیه: إن ادّعی زوج المرأة المیتة أو أبو زوجها أو اُم زوجها فی متاعها وخدمها مثل الذی ادّعی أبوها من عاریة بعض المتاع والخدم، أیکون فی ذلک بمنزلة الأب فی الدعوی؟ فکتب: لا» (1).

وقد أطنب ابن ادریس فی ردّها بوجوه، فقال ما نصّه: « ولقد شاهدت جماعة من متفقهة أصحابنا المقلدین لشواذ الکتاب یطلقون بذلک، وأن أبا المیتة لو ادّعی کلّ المتاع وجمیع المال کان قوله مقبولاً بغیر بینة، وهذا خطأ عظیم فی هذا الأمر الجسیم، لأنهم إن کانوا عاملین بهذا الحدیث فقد أخطأوا من وجوه:

أحدها: إنه لا یجوز العمل بأخبار الآحاد عند محصّلی أصحابنا، علی ما کرّرنا القول فیه وأطلقناه.

والثانی: إن من یعمل بأخبار الآحاد لا یقول بذلک ولا یعمل به إلا إذا سمعه من الراوی من الشارع.

ص:770

1- 1) وسائل الشیعة 27: 29/1. أبواب کیفیة الحکم الباب 23. عن الکلینی عن محمد بن جعفر الکوفی یعنی الأسدی عن محمد بن إسماعیل عن جعفر بن عیسی. قال: ورواه الشیخ بإسناده عن محمد بن یعقوب. ورواه الصدوق بإسناده عن محمد بن عیسی عن أخیه جعفر بن عیسی. فأما احتمال الضعف فی طریق الکافی والتهذیب فالظاهر أنه من جهة « محمد بن إسماعیل وهو البرمکی» بناء علی اعتبار جرح ابن الغضائری لکن عن النجاشی: « ثقة مستقیم» . وأما الجزم بصحة طریق الفقیه، فإنّ إسناد الصدوق إلی محمد بن عیسی - وهو « ابن عبید» - صحیح، وأن هذا الرجل ثقة عند النجاشی، وقوله مقدّم علی قول الشیخ لدی التعارض، إن لم یسقط تضعیف الشیخ هنا لابتنائه علی ما ذکره شیخنا الجد المامقانی، وإن أخاه « جعفر بن عیسی» ثقة. . .

والثالث: إن الحدیث ما فیه إنه ادّعی أبوها جمیع متاعها وخدمها، وإنما قال لبعض ما کان عندها، ولم یقل لجمیع ما کان عندها.

ثم إنه مخالف لأصول المذهب ولما علیه إجماع المسلمین أن المدّعی لا یعطی بمجرد دعواه. . . ثم لم یورد هذا الحدیث إلا القلیل من أصحابنا، ومن أورده فی کتابه لا یورده إلا فی باب النوادر، وشیخنا المفید وسیدنا المرتضی لم یتعرّضا له ولا أورداه فی کتبهما، وکذلک غیرهما من محققی أصحابنا، وشیخنا أبو جعفر ما أورده فی کتبه بل فی کتابین منها فحسب، إیراداً لا اعتقاداً، کما أورد أمثاله من غیر اعتقاد لصحته. . .

ثم شیخنا أبو جعفر الطوسی رجع عنه وضعّفه فی جواب المسائل الحائریات المشهورة عنه المعروفة. . .» (1).

قلت: لکن هذه الوجوه بعضها مبنی علی مسلکه، وبعضها غیر وارد، لأنه خلاف الظاهر.

وکون الروایة مطابقة للقاعدة الشرعیة غیر بعید، فإذا أعطی الأب شیئاً إلی ابنته فی تجهیزها وغیره، فادّعت تملیکه ذلک إیاها، فأنکر الأب ذلک، کان القول قوله، لأن الأصل عدم انتقال الملک.

نعم، لو انتقل ما کان بیدها إلی ورثتها، ووقع النزاع بینهم وبین الأب، فقالوا: هذا لاُمنّا وهو لنا الآن بالإرث، فقال الأب: هو لی ولم أملّکها المال، کان الأب مدّعیاً وکان علیه إقامة البینة.

فعلی الوجه الأول تکون الروایة مطابقة للقاعدة، وعلی الثانی مخالفة.

والظاهر هو الأول، لأنهم یقرّون بإعطاء الأب المال لاُمّهم.

ص:771

1- 1) السرائر فی الفقه 2: 192.

الکلام فی: دعوی المواریث

وفیه مسائل:

المسالة الأولی: ( لو مات المسلم عن ابنین فتصادقا علی إسلام

اشارة

أحدهما قبل الموت واختلفا فی الآخر)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو مات المسلم عن ابنین، فتصادقا علی تقدّم إسلام أحدهما علی موت الأب، وادّعی الآخر مثله فأنکر أخوه، فالقول قول المتفق علی إسلامه مع یمینه أنه لا یعلم أن أخاه أسلم قبل موت أبیه» (1).

أقول: لو مات المسلم عن ابنین مثلاً، فتصادق الابنان علی إسلام أحدهما فی حال حیاة الأب، وادّعی الآخر نفس الدعوی لکی یشترک معه فی الإرث، فأنکر أخوه ذلک، فالقول قول المتفق علی إسلامه قبل موت الأب مع یمینه علی عدم العلم بالنسبة إلی إسلام أخیه قبل موت الأب. کذا ذکره من تعرّض لهذه المسألة کما فی ( الجواهر) .

وفی المسألة ثلاث صور:

1 - الجهل بتاریخ موت الأب وإسلام الابن المختلف فیه معاً.

2 - أن یکون تأریخ موت الأب معلوماً، وتاریخ إسلام الابن المختلف فیه مجهولاً.

3 - أن یکون تأریخ إسلام الابن المختلف فیه معلوماً، وتاریخ موت الأب مجهولاً.

ص:775

1- 1) شرائع الإسلام 4: 120.

أما الصورة الاولی: فلا ریب فی إرث المتفق علیه دون الآخر، لأن إسلامه مسبوق بالکفر وتأریخه مجهول، فیستصحب عدمه حتی موت الأب، ویکون أثر هذا الإستصحاب شرعاً عدم استحقاق الولد الذی لم یثبت إسلامه عند موت الأب، والمفروض أن لا وارث غیره إلا المتفق علیه، فیستقل بالترکة بحسب أدلة الإرث.

ولا یعارضه استصحاب عدم الموت حتی زمان الإسلام، لأن هذا الإستصحاب لیس بحجة، لأنه مثبت.

وأما فی الصورة الثانیة فکذلک، فإنه یجری الاستصحاب، ویترتب علیه الأثر الشرعی المذکور.

وأشکل فی (الجواهر) فی الحکم المذکور المبتنی علی الاستصحاب من جهتین: إحداهما: إن ظاهر الکون فی دار الإسلام هو إسلام الابن، وهذا الظاهر مقدم علی الأصل أعنی الإستصحاب. والثانیة: بأن الإرث تقتضیه القرابة حسب الأدلة فی کتاب الإرث، والکفر مانع عن الاستحقاق، فإذا وجد المقتضی - وهو هنا الولدیة - وشک فی المانع - وهو الکفر - أثر المقتضی أثره، فیستحق المختلف فیه الإرث کأخیه (1).

وفی کلتا الجهتین نظر، أما الاولی: فإن کون الإسلام ظاهر من فی دار الإسلام صحیح، لکنه یقتضی الحکم بإسلام من کان فیها مع الجهل بحاله، وأما من کان مسبوقاً بالکفر یقیناً - کما فی مفروض المسألة - فلا یقتضی کونه فی دار الإسلام إسلامه، فلا ظاهر فی مقابل الأصل فی هذا المقام.

ص:776

1- 1) راجع جواهر الکلام 40: 504.

وأما الثانیة: فإن قاعدة المقتضی والمانع - بناء علی تمامیتها - تجری فی صورة عدم جریان استصحاب المانع، مثلاً: إذا تمّ استصحاب الفسق لا یتحقق للأب ولایة عند الشک فی ثبوتها، مع أن نفس الابوة مقتضیة للولایة.

علی أن أدلّة إرث الولد مخصصة بعدم کفره - سواء کان الکفر مانعاً أو کان الإسلام شرطاً - ومع الشک فی إسلام الولد فی حال موت الأب یکون التمسک بأدلّة الإرث من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

فالحق ما ذهب إلیه المشهور، وإن الإستصحاب یفید الحکم بعدم الإرث، أی: إن نفس عدم الإسلام کاف لعدمه.

قال المحقق: « وکذا لو کانا مملوکین فاُعتقا واتفقا علی حریّة أحدهما واختلفا فی الآخر» (1).

أی إن ذلک نظیر الصورتین المذکورتین، والحکم نفس الحکم، لجریان الاستصحاب کذلک.

و أما الصورة الثالثة، فلا یجری فیها الإستصحاب المذکور فی الصورتین السابقتین، و سیذکرها المحقق مستقلة فی المسألة الثانیة.

حکم ما لو اتّفقا علی أن أحدهما لم یزل مسلماً واختلفا فی الآخر:

ولو اتّفقا علی أن أحدهما لم یزل مسلماً واختلفا فی الآخر، فقد جزم فی ( کشف اللثام) بأن القول قول الآخر (2)المختلف فیه، واحتمله الشهید الثانی فی

ص:777

1- 1) شرائع الإسلام 4: 120.

2- 2) کشف اللثام فی شرح قواعد الأحکام 10: 226.

( المسالک) (1)لأن ظاهر الدار تشهد له، ولیس مع صاحبه أصل یستصحب هنا، لعدم الحالة السابقة، فالحکم هو اشتراکهما فی الإرث، لظاهر دار الإسلام.

وبما ذکرنا ظهر الفرق بین هذا الفرع، وبین الصورتین اللتین قلنا بجریان الاستصحاب فیهما، فقول صاحب الجواهر: « ومن هنا لو اتفقا» (2)لم یظهر وجهه.

کما لا یجوز التمسک لاستحقاقه بأدلّة الإرث، لأنه من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

حکم ما لو ادّعی کلّ منهما أنه لم یزل مسلماً وأنکر الآخر:

ولو ادّعی کلّ من الابنین أنه لم یزل مسلماً، وأنکر الآخر فقال: بل أسلمت بعد موت الأب، فالحکم هو اشتراکهما فی المیراث، لأن ظاهر دار الإسلام یشهد لکلّ واحد، وفی الاستدلال بعمومات الإرث هنا أیضاً ما عرفت.

وفی ( کشف اللثام) : « نعم، إن کانت الدار دار کفر وکان إسلام المورّث مسبوقاً بکفره، احتمل ترجیح الظاهر علی الأصل، فلا یرث المختلف فیه ما لم یعلم انتفاء المانع من إرثه بالبیّنة، ولو ادعی المختلف فیه علم الآخر بحاله کان له إحلافه علی نفیه» (3).

وقد أشکل فیه صاحب ( الجواهر) مشیراً إلی ما ذکره سابقاً من اقتضاء الولدیة للإرث.

وقد عرفت الإشکال فیه.

ص:778

1- 1) مسالک الأفهام 14: 140.

2- 2) جواهر الکلام 40: 504.

3- 3) کشف اللثام 10: 226.

کما أن إیراده علی قول کاشف اللثام: « ولو اتّفقا علی کفر کلّ منهما أو رقیّته زماناً، وادّعی کلّ منهما سبق إسلامه أو حریّته علی الموت وأنکر الآخر، ولم تکن بینة، ولا ادّعی أحدهما العلم علی الآخر، أو ادّعاه فحلف علی العدم، لم یرث أحد منهما، لأنه لا إرث ما لم یثبت انتفاء المانع، ولا مجال هنا للحلف، لأن کلّاً منهما مدّع لزوال المانع عن نفسه، وأما إنکاره ففی الحقیقة إنکار لعلمه بزوال المانع عن الآخر، ولا یفید الحلف علیه، بل خصمهما فی الحقیقة هو الوارث المسلم، فإن کان غیر الإمام علیه السلام حلف علی عدم العلم بزوال المانع» غیر وارد.

هذا کلّه مع عدم البینة.

ولو أقام أحد الابنین بیّنة فی الفروع المذکورة قضی له بها.

ولو أقام کلّ واحد منهما بینة - فی صورة اختلافهما بأنه لم یزل مسلماً وصاحبه أسلم بعد موت الأب - کانت بیّنة المتفق علیه خارجة وبیّنة الآخر داخلة، فتقدّم بیّنة المتفق علیه علی القول بتقدم بیّنة الخارج، وهو الأقوی کما عرفت سابقاً، وأما مع القول بحجیة کلتا البینتین وتکافؤهما، وعدم تقدیم بینة مدّعی تقدّم الإسلام لاشتمالها علی التقدّم الزمانی، وهو نقله إلی الإسلام فی الوقت السابق من جهة تناقض البینتین، فالبینتان متعارضتان، والحکم هو القرعة کسائر موارد تعارض البینات. وفی (المسالک) : ربما احتمل ضعیفاً تقدیم بینة المتأخر، بناء علی أنه قد یغمی علیه فی التاریخ المتقدّم فیظنّ الشاهدان موته، وهو ضعیف لأنه قدح فی الشاهد (1).

ص:779

1- 1) مسالک الأفهام 14: 141.

المسألة الثانیة: ( حکم ما لو اتّفقا أن أحدهما أسلم فی شعبان والآخر فی أول رمضان واختلفا فی تاریخ موت الأب)

قال المحقق: « لو اتفقا أن أحدهما أسلم فی شعبان والآخر فی غرّة رمضان ثم قال المتقدم: مات الأب قبل شهر رمضان، وقال المتأخّر: مات بعد دخول رمضان. کان الأصل بقاء الحیاة، والترکة بینهما نصفین» (1).

أقول: هذه هی الصورة الثالثة من صور المسألة الأولی، وهی صورة العلم بتاریخ الإسلام والجهل بتاریخ موت الأب، فالذی أسلم فی شعبان یقول: مات فی شعبان، وأنت أسلمت فی أول شهر رمضان، فلا تستحق، للکفر، أو عدم الإسلام حین الموت، والذی أسلم فی شهر رمضان یقول: مات بعد دخول شهر رمضان، فأنا شریکک فی الترکة لوجود الشرط وهو الإسلام أو عدم المانع عن استحقاق الإرث وهو الکفر.

والحکم فی هذه المسألة هو اشتراک الأخوین فی الترکة بالتنصیف، قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف ولا إشکال.

ودلیل هذا الحکم عند المحقق هو الاستصحاب، حیث قال: « الأصل بقاء الحیاة» .

ص:780

1- 1) شرائع الإسلام 4: 120.

1- 1) وجه التأمل هو أن هذا الإسلام مسبوق بالکفر، وقد ذکرنا سابقاً أن ظاهر دار الإسلام یکون فی حال عدم الکفر سابقاً، وأما معه فلا ظاهر. ویبقی أن یکون الدلیل اتفاق الأصحاب فی هذه المسألة، لکن المحتمل - إن لم یکن المقطوع به - کونه مدرکّیاً.

المسألة الثالثة: ( لو کانت دار فی ید إنسان وادّعی آخر أنها له ولأخیه إرثاً)

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « دار فی ید إنسان وادّعی آخر أنها له ولأخیه الغائب إرثاً عن أبیهما، وأقام بینة، فإن کانت کاملة وشهدت أنه لا وارث سواهما سلّم إلیه النصف، وکان الباقی فی ید من کانت الدار فی یده. وفی الخلاف: وتجعل فی ید أمین حتی یعود، ولا یلزم القابض للنصف إقامة ضمین بما قبض» (1).

أقول: فی هذه المسألة فروع:

الأول: إن هذه الدعوی تسمع من هذا الشخص، ویقضی له بالبینة الکاملة - أی الواجدة للشرائط علی ما سیأتی - التی أقامها، ویسلّم إلیه نصف الدار.

وهذا الحکم لا إشکال فیه ولا خلاف کما فی ( الجواهر) .

الثانی: وحیث أُرید التنصیف للدار فمن یکون القاسم؟

قال فی ( الجواهر) (2): والقاسم الحاکم أو أمینه أو من فی یده الدار.

أقول: أما الحاکم فلا کلام فی نفوذ تقسیمه لأنه ولی الغائب، وأما أمینه فکذلک، لأنه یقوم مقام الحاکم بأمره، وأما من فی یده الدار، فالمفروض إنکاره لحق المدّعی، وبذلک یسقط عن الأمانة فی نظر المدعی فی الأقل، والقاسم یشترط

ص:782

1- 1) شرائع الإسلام 4: 120.

2- 2) جواهر الکلام 40: 507.

أن یکون عادلاً أمیناً کما تقدّم فی محلّه، فکیف یکون هذا الإنسان قاسماً فی هذا المقام؟ .

الثالث: وإذا سلّم نصف الدار إلی المدّعی، فما هو حکم النصف الآخر الذی یدّعی کونه للأخ الغائب؟ فیه قولان:

أحدهما: أن یکون الباقی فی ید من کانت الدار فی یده حتی مجی الغائب.

وهو رأی الشیخ فی (المبسوط) (1). ظاهر المسالک تصحیح قول الشیخ فی الخلاف لا ما قاله فی المبسوط لانه نقل قول الشیخ فی الخلاف ثم ما قاله فی المبسوط فقال والاول اصح (2).

والآخر: أن ینتزع الباقی منه ویجعل فی ید أمین حتی حضور الغائب.

وهو رأی الشیخ فی (الخلاف) (3)وهو الأقوی عند صاحب (الجواهر) .

وجه الأول هو: إن البینة حجّة بعد دعوی صاحب المال، وحیث أن الغائب غیر موجود حتی یدّعی، فبیّنة أخیه لا تثبت ملکیة الغائب للنصف الآخر، فیبقی بید من کانت الدار فی یده کما کان.

ووجه الثانی هو: أن البیّنة حجّة، ولا یتوقّف استیفاء الحق علی حکم الحاکم المتوقف علی حضور المدّعی ودعواه، وعلیه، فترفع ید ذلک الإنسان عن الباقی.

وقد قدّمنا فی محلّه بیان هذین القولین، وأن الأقوی هو الثانی.

وقد یجعل منشأ الاختلاف صلاحیّة قیام أحد الورّاث مقام المیت فی إثبات

ص:783

1- 1) المبسوط فی فقه الامامیة 8: 274. مسالک الأفهام 14: 143.

2- 2) لاحظ المسالک 14: 143.

3- 3) کتاب الخلاف 6: 340 مسألة (12) . جواهر الکلام 40: 507.

الحق أو الملک وعدمها، بل یکون حق الدعوی لمجموع الورثة، فلو ادّعی أحدهم وأقام البینة ثبت حقّه دون غیره؟ فالعلامة فی کتاب ( المختلف) (1)وکاشف اللثام علی الأول (2)، والشهید الثانی فی ( المسالک) علی الثانی (3).

والظاهر هو الأول، لأن هذا الأخ الحاضر یدّعی الإرث ویرید إثباته، فإذا أقام بینة وأثبته، فقد ثبت حقه وحق الغائب، والمفروض أن الغائب إذا حضر لا یطالب بأکثر من الإرث الذی یستحقه.

الرابع: إنه لو اُبقی النصف بید من کانت الدار فی یده، فهل یضمن أو لا یکون ضامناً؟

قال المحقق: لا. للأصل وغیره بعد ثبوت الانحصار بالبینة.

ولا یخفی أن هذا مبنی علی صحة التضمین بالنسبة إلی الأعیان کالدیون.

ما هو المراد من البینة الکاملة هنا؟

قال المحقق: « ونعنی بالکاملة ذات المعرفة المتقادمة والخبرة الباطنة» (4).

أقول: قد اختلفت عبارات الأصحاب فی معنی البیّنة الکاملة ها هنا، ففی ( المسالک) إن مقتضی عبارة المصنف والأکثر أن المراد بها ذات الخبرة والمعرفة بأحوال المیت، سواء شهدت بأنها لا تعلم وارثاً غیرهما أم لا، وحینئذ تنقسم إلی ما یثبت بها حق المدعی، بأن تشهد بنفی وارث غیره، وإلی غیره وهی التی لا

ص:784

1- 1) مختلف الشیعة 8: 447.

2- 2) کشف اللثام 10: 227 - 228.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 143.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 121.

تشهد بذلک.

وقد اختار صاحب ( المسالک) هذا المعنی، وذکر أن الشهادة هی أن یشهد العدلان بعدم وجود وارث آخر فیما یعلمان قال: « ولا یجب القطع بل لا یصح، ولا تبطل به شهادتهم» (1).

وتبعه فی ذلک کلّه کاشف اللثام فی تفسیر عبارة القواعد التی هی مثل عبارة المتن.

وفی ( الجواهر) : « الظاهر الإکتفاء فی ثبوت الوصفین بشهادتهما بذلک بعد ثبوت عدالتهما، بل الظاهر کون المراد بکمالها أنها تشهد بالنفی، وحینئذ، فعدم شهادتها بذلک هو عدم کمالها، فقول المصنف: [ولو لم تکن البینة کاملة وشهدت أنها لا تعلم وارثاً غیرهما] بمنزلة التفسیر لها کقوله أولاً: [وشهدت] إلی آخره» (2).

واعترض علی الشهید الثانی وکاشف اللثام قائلاً: « وما أدری ما الذی دعاهما إلی ذلک؟ ! مع أن حمل العبارة علی إرادة التفسیر أولی کما هو صریح الإرشاد قال: ولو ادّعی ما فی ید الغیر أنه له ولأخیه الغائب بالإرث، وأقام بینه کاملة، بأن شهدت بنفی وارث غیرهما سلّم إلیه النصف» (3)ولا ینافی ذلک قوله فی المتن « ونعنی» إلی آخره المحمول علی إرادة بیان أن الشهادة بالنفی علی وجه القطع لا تکون غالباً إلا من ذی الخبرة الباطنة.

ودعوی المفروغیة من الاجتزاء بشهادة ذی الخبرة بنفی العلم، محل منع وإن

ص:785

1- 1) مسالک الأفهام 14: 142.

2- 2) جواهر الکلام 40: 509.

3- 3) ارشاد الأذهان 2: 153.

جزم به فی الدروس، کدعوی المفروغیة من عدم قبول شهادة غیر ذی الخبرة بالنفی علی وجه القطع، بل هو فی الحقیقة قدح فی الشاهد العدل.

فالتحقیق حینئذ هو الاکتفاء بالشهادة بالنفی من العدل مطلقاً، وعدم الإکتفاء بها إذا کانت بنفی العلم کذلک، إلا إذا اُرید من عدم العلم النفی فیما یعلم، فإنها شهادة بالنفی حینئذ، کما هو ظاهر کلامهم خصوصاً الدروس، وبهذا المعنی یمکن الفرق بین ذات الخبرة وغیرها، لکن قد یقال: إن الشهادة بالنفی المزبور أیضاً لا تکون إلا من ذی الخبرة أو شبهه» (1).

أقول: إنه یعتبر فی هذه الشهادة ثلاثة أمور:

أحدها: أن یشهدا بکون الدار ملکاً للمیت.

والثانی: أن یشهدا بکون الأخوین وارثین.

والثالث: أن یشهدا بعدم وجود وارث غیرهما.

لکن الأصحاب لم یتعرّضوا لاعتبار الأمر الأول، واختلفوا فی الثالث وأنه هل یشترط أن تکون الشهادة بالنفی علی وجه القطع أولا؟ وظاهر عبارة المحقق قدّس سرّه هو ما ذکره ثانی الشهیدین، وحملها علی ما فی ( الجواهر) خلاف ظاهرها.

نعم، لا مانع من القول بالإکتفاء بالإستصحاب بالشهادة بالنفی، لخبر معاویة قال: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یکون فی داره، ثم یغیب عنها ثلاثین سنة، ویدع فیها عیاله، ثم یأتینا هلاکه، ونحن لا ندری ما أحدث فی داره، ولا ندری ما أحدث له من الولد، إلا أنا لا نعلم أنه أحدث فی داره شیئاً ولا

ص:786

1- 1) جواهر الکلام 40: 509.

حدث له ولد، ولا تقسم هذه الدار علی ورثته الذین ترک فی الدار حتی یشهد شاهدا عدل أن هذه الدار دار فلان بن فلان مات وترکها میراثاً بین فلان وفلان، أو نشهد علی هذا؟ قال: نعم» (1).

حکم ما لو لم تکن البینة کاملة

قال المحقق: « ولو لم تکن البینة کاملة وشهدت أنها لا تعلم وارثاً غیرهما، أُرجئ التسلیم حتی یبحث الحاکم عن الوارث مستقصیاً بحیث لو کان وارث لظهر» (2).

أقول: إن کانت البینة کاملة دفعت الدار إلی ذی الحق، ولو لم تکن کاملة اُرجی تسلیم الدار حتی یبحث الحاکم عن الوارث مستقصیاً بحیث لو کان لبان، ولا یرجع إلی أصالة عدم الوارث، لأن هذا الأصل لا یفید انحصار الوارث بالحاضر فی الظاهر، قال فی ( الجواهر) : « علی أن قاعدة الضرر الحاصل بضمان من فی یده المال لو ظهر بعد ذلک معارضة له، فأصل البراءة من وجوب الدفع إلی هذا الحاضر الذی لم یعلم انحصار الوارث فیه بحاله» (3).

قال المحقق: « وحینئذ یسلّم إلی الحاضر نصیبه ویضمنه استظهارا» (4).

أقول: إن الغرض من تضمین الحاضر هو الاستظهار والإطمینان ببقاء حق الوارث المحتمل وإمکان دفعه إلیه لو ظهر، وعلی هذا، فلا موضوعیة للتضمین،

ص:787

1- 1) وسائل الشیعة 27: 336/2. أبواب الشهادات، الباب 17.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 121.

3- 3) جواهر الکلام 40: 510.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 121.

فلو کان الوارث الحاضر موثقاً وکان ملیّاً فلا حاجة إلی التضمین.

ولیس المراد من إرجاء التسلیم عدم جوازه، حتی یستشکل بأن الأصل عدم الوارث، بل المراد عدم وجوبه لئلا یتضرر ذو الید لو ظهر الوارث، وعلی هذا، فلو شاء أن یسلّم إلی الحاضر کان له ذلک، نعم، إذا کان الغرض حفظ حق الوارث المحتمل لم یجز له الدفع إلا مع التضمین أو الوثوق.

وقد یناقش: بأن المفروض سقوط ذی الید عن الأمانة بإنکاره دعوی الوارث الحاضر، فلو لم تسلّم الدار إلی الحاضر بالبیّنة والأصل وجب علیه تسلیمها إلی الحاکم، فلا وجه لإبقائها فی یده علی کلّ حال.

علی أن جواز تسلیمه الدار إلی الحاضر - کما فی ( الجواهر) - یعنی قیام الحجة الشرعیة علی مالکیته، فسواء اُرید من إبقائها دفع الضرر عن ذی الید أو عن الوارث المحتمل یجب انتزاع الدار من یده، وأما إذا لم تتم الحجة للوارث الحاضر فلا یجوز تسلیم شیء إلیه حتی مع التضمین.

هذا کله إذا لم یکن الوارث الحاضر ذا فرض.

وأما إذا کان ذا فرض لا ینقص عن فرضه علی کلّ تقدیر، کالزوجة مع الابن، فإنّ لها الثمن سواء کان للابن المذکور أخ أو وارث آخر أولا، فلا إشکال فی وجوب دفع نصیبه تامّاً إلیه: قال المحقق: « ولو کان ذا فرض اُعطی مع الیقین بانتفاء الوارث نصیبه تاماً، وعلی التقدیر الثانی یعطیه الیقین إن کان وارث، فیعطی الزوج الربع» (1)أی: لاحتمال وجود ولد منها « والزوجة ربع الثمن» أی: لاحتمال وجود زوجات له ثلاثة، ویکون الإعطاء « معجلاً من غیر تضمین وبعد البحث

ص:788

1- 1) شرائع الإسلام 4: 121.

یتم الحصة التضمین» (1).

حکم ما لو کان الوارث ممن یحجبه غیره

قال: « وإن کان الوارث ممن یحجبه غیره کالأخ، فإن أقام البینة الکاملة اُعطی المال. وإن أقام بینة غیر کاملة اُعطی بعد البحث والاستظهار بالتضمین» (2).

أقول: إن کان الوارث ممّن یحجبه غیره عن الإرث کالأخ المحجوب بالأبوین والأولاد، فلا یعطی شیئاً، لعدم العلم بکونه وارثاً، فإن ادّعی ذلک فإن أقام البینة الکاملة اُعطی المال کلّه، وإن أقام بینة ناقصة اُعطی بعد البحث عن الحاجب مع الاستظهار بالضمین.

هذا، وفی ( المسالک) تبعاً للدروس: « ولو صدّق المتشبث المدّعی علی عدم وارث غیره، فلا عبرة به إن کان المدّعی به عیناً، لأنه إقرار فی حق الغیر، وإن کان دیناً أمر بالتسلیم، لأنه إقرار فی حق نفسه، لأنه لا یتعین للغائب علی تقدیر ظهوره إلا بقبضه أو قبض وکیله، وقد تقدم البحث فی نظیره من دعوی وکالة الغائب فی الأمرین» (3).

وقد وافقهما علی ذلک کاشف اللثام قال: « وحکم الدین حکم العین فی جمیع ذلک، إلا فی وجوب انتزاع حصّة الغائب فقد یقال بالعدم، والفرق بأن الأحوط هنا العدم، لأنه لا یتلف ما لم ینتزع لتعلّقه بالذمة، وبأن العین شیء واحد شهدت

ص:789

1- 1) شرائع الإسلام 4: 121.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 121.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 145. الدروس الشرعیّة 2: 109.

به البینة، والدین حقوق متفرقة بعدد مستحقیه، ویفارقها أیضاً فی أنه لا یکفی فی العین تصدیق صاحب الید فی الانحصار ویکفی فی الدین، فإذا صدّقه اُعطی نصیبه کاملاً من غیر بحث، أخذاً بإقراره» (1).

قلت: قد ذکرنا سابقاً فی مسأله مالو تنازع اثنان فی عین بید ثالث فصدّق الثالث أحدهما: أن المصدق یکون حینئذ ذاید علی العین ویکون الآخر مدّعیاً له، والأمر فیما نحن فیه کذلک، بل هو أولی، لکون الوارث الآخر محتمل الوجود لا مقطوعة، فتسلّم العین إلی هذا المصدّق، فإن حضر الوارث المحتمل وأقام البینة بحصته أخذ وإلا فلا.

وأما علی ما ذکروا، فإن الفرق المذکور بین العین والدین صحیح، وإشکال صاحب ( الجواهر) غیر وارد.

ص:790

1- 1) کشف اللثام 10: 229.

المسألة الرابعة: ( حکم ما إذا ماتت امرأة وابنها وتنازع زوجها وأخوها فی تاریخ موتهما)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا ماتت امرأة وابنها، فقال أخوها: مات الولد أولاً ثم المرأة، فالمیراث لی وللزوج نصفان، وقال الزوج: بل ماتت المرأة ثم الولد فالمال لی، قضی لمن تشهد له البینة» (1).

أقول: إذا ماتت امرأة وابنها ولم یعلم سبق أحدهما ولا الاقتران، ووقع النزاع بین زوجها وأخیها، فقال أخوها: مات الولد أولاً ثم ماتت المرأة، فالمیراث الحاصل من ترکة المرأة بما فی إرثها من الولد لی وللزوج، لکلّ نصف، وقال الزوج: بل ماتت امرأة أولاً، فإرثها لی ولولدها، ثم مات الولد من بعدها فالمال کلّه لی، ففی المسألة صور:

الأولی: أن یکون لأحدهما خاصّة بیّنة علی ما یدّعیه، ولا إشکال ولا خلاف کما فی ( الجواهر) فی أنه یقضی لصاحب البینة.

الثانیة: أن یکون لکلیهما بینة، وحینئذ إذا تکافئتا سقطتا بالتعارض، والحکم هو الرجوع إلی القرعة، فمن خرج اسمه حلف وأخذ وإلا اُحلف الآخر، وإن امتنعا قسّم المدّعی به بینهما نصفین.

ص:791

1- 1) شرائع الإسلام 4: 121.

أی: إنه إن کان الولد قد مات قبل اُمه فیستحق الأخ نصف ترکة المرأة، وإن کان قد مات بعدها فلا یستحق شیئاً، فمورد النزاع نصف ترکة المرأة، فإذا وقعت القرعة وامتنعا عن الیمین قسّم النصف بینهما نصفین، فیکون للأخ الربع وللزوج ثلاثة أرباع.

والثالثة: أن لا یکون لأحدهما بینة:

قال المحقق: « ومع عدمها لا یقضی باحدی الدعویین، لأنه لا میراث إلا مع تحقق الحیاة، فلا ترث الأم من الولد ولا الابن من أُمه، ویکون ترکة الابن لأبیه وترکة الزوجة بین الأخ والزوج» (1).

فظهر أن الحکم فی هذه الصورة کون ترکة الابن کلّها لأبیه بعد یمین الأب أنه ما مات قبل اُمه، وتکون ترکة الزوجة بین الأخ والزوج - بعد یمین الأخ أنها ما ماتت قبل ولدها - لکلّ منهما نصف، إذ لیس هنا نصف مفروغ عنه للزوج کما فی الصورة الثانیة حیث أقام کلاهما البینة، لأن الیمین تنفی وارثیة المیت من قبل، ولیس لازم هذا النفی - وهو الموت من بعد - أثراً شرعیاً، بخلاف البینة هناک فإن لازمها حجة، وهذا هو سرّ الفرق بین الصورتین.

هذا کلّه مع الجهل بتأریخ موتهما.

ولو کان تاریخ موت أحدهما متفقاً علیه بینهما، کأن یکون موت الابن فی یوم الجمعة، فیستصحب حیاة الاُم حتی یوم السبت فترث الابن وتموت، فهما فی ترکتها شریکان بالتنصیف، وإن کان العکس یستصحب حیاة الابن فیرث اُمه، فإذا مات کان جمیع الترکة للأب.

ولو علم إجمالاً بتقدم تاریخ موت أحدهما علی موت الآخر، فلا یحلّفان حتی ینفی التوارث، بل یقرع لأجل تعیین الوارث.

ص:792

1- 1) شرائع الإسلام 4: 121.

المسألة الخامسة: ( حکم ما لو تنازع وارث المیت وزوجته حول شیء من الترکة)

قال المحقق: « لو قال: هذه الأمة میراث أبی، وقالت الزوجة: هذه أصدقنی إیاها أبوک، ثم أقام کلّ منهما بینة، قضی ببینة المرأة، لأنها تشهد بما یمکن خفاؤها علی الاخری» (1).

أقول: لو وقع النزاع بین الوارث وزوجته فی شیء من الترکة، فقال الوارث هذا میراث أبی فهولی، وقالت الزوجة: هذا أصدقنی إیّاه أبوک، ففی المسألة صور:

الاولی: أن لا یکون للزوجة المدّعیة بینة، فإن القول قول الوارث بیمینه، لأن الأصل عدم الإصداق.

والثانیة: أن تقیم الزوجة بیّنة. فلا کلام فی أنه یقضی لها.

والثالثة: أن یقیم کلّ منهما بینة، فهنا أیضاً یقضی للزوجة بتقدیم بیّنتها، لأنها تشهد بما یمکن خفاؤه علی بینة الوارث.

وکذا لو کانت العین فی ید أجنیی لا یدّعیها.

ولو وقع التعارض بین البینتین، کأن تدعی الزوجة الإصداق فی یوم الجمعة فتشهد بینتها بذلک، ثم تشهد بینة الوارث بموت المورث فی یوم الخمیس، فقد یقال بترجیح بینة الوارث، لکونه ذا الید وکون مدعاه أسبق زماناً، ومع عدم المرجح فالحکم هو القرعة أو التنصیف بدونها.

ص:793

1- 1) شرائع الإسلام 4: 121.

الکلام فی: الإختلاف فی الولد

مقدمة:

لا ریب فی عدم لحوق الولد بأبین فصاعداً عندنا وإن کانا قد واقعا فی طهر واحد، للأخبار والإجماع، خلافاً للمحکی عن أبی حنیفة من الإلحاق بهما مع الاشتباه، بل عن بعضهم الإلحاق بثلاثة، بل عن المتأخرین منهم جواز الإلحاق بألف أب علی قول أبی حنیفة، بل عنه أیضاً الإلحاق باُمیّن إذا تنازعتا واشتبه الأمر، بل قد یأتی بناءاً علی ما تقدّم ذکره عن متأخریهم جواز إلحاق الولد بألف اُم (1)! ولعلّ هؤلاء قالوا بذلک علی أساس القیاس عندهم، فقاسوا هذا المورد بمسألة شرکة الأبوین فی الأولاد، فإن الولد یتکوّن من ماء الرجل والمرأة معاً حیث قال تعالی: «Bیَخْرُجُ مِنْ بَیْنِ اَلصُّلْبِ وَ اَلتَّرٰائِبِ» (2)ولذا یرث الولد أبویه، فکما یکونان شریکین فی الولد لتولّده منهما، کذلک یکون الولد ملحقاً بالأبین فصاعداً لتولّده منهما.

لکنه - مع ابتنائه علی القیاس الباطل - فاسد من جهة أنه إذا انعقدت النطفة من الرجل والمرأة فقد تمّ الأمر، وفی بعض الروایات دلالة علی ذلک، فلو واقع هذا الرجل أو غیره تلک المرأة لم یکن للماء الجدید أی علاقة بما کان من الماء الأول، ولکلّ موضع غیر موضع الآخر.

ص:797

1- 1) المحلّی 10: 150 - 151. کتاب الخلاف 6: 349 - 350، المسألة 23. کشف اللثام 10: 233. المجموع ( شرح المهذّب) 15: 313. المغنی لابن قدامة 7: 237. جواهر الکلام 40: 515.

2- 2) سورة الطارق 86: 7.

ثم إن الرجوع إلی القائف واضح الفساد کذلک، فإنه لا عبرة بالقیافة عندنا، ولا تکون ملاکاً للإلحاق، وإن تحققت المشابهة بین الولد وأحد الرجلین غالباً، فإن الشارع قد اسقط هذه الغلبة عن الإعتبار، علی أنه قد لا یشبه الابن أباه الحقیقی فی الأوصاف.

وبعد هذا کلّه نقول: إن عمدة الأدلّة فی الإختلاف فی الولد هو قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « الولد للفراش وللعاهر الحجر» (1).

فقیل معناه: الولد لمالک الفراش.

وفی (المصباح المنیر) : « وقوله علیه الصلاة والسلام: الولد للفراش، أی للزوج، فإن کلّ واحد من الزوجین یسمّی فراشاً للآخر، کما سمی کلّ واحد منهما لباساً للآخر» (2).

وکیف کان، فإن الحدیث لا یعمّ النکاح الفاسد.

وقال السید فی ( العروة) بأن المراد هو الفراش الفعلی، سواء أمکن إلحاقه بالفراش السابق أو لا (3).

وعن ( القواعد) : إنه لو کان زوجاً فی نکاح فاسد لم یظهر فساده للزوجین، ففی انقطاع إمکانه نظر، من تحقق الفراش ظاهراً وانتفائه حقیقة (4).

ص:798

1- 1) وسائل الشیعة 21: 173/2. أبواب نکاح العبید والإماء، الباب 58.

2- 2) المصباح المنیر 2: 468.

3- 3) العروة الوثقی 3: 198.

4- 4) قواعد الأحکام 3: 482.

صور الاختلاف فی الولد

هذا، وفی المسألة صور:

الصورة الاولی: إذا لم یکن فی البین فراش أصلاً، بل وطئ اثنان امرأة عن سفاح، ففی هذه الصورة لا یلحق الولد بأحدهما، وأثر ذلک عدم التوارث فقط، وأما الآثار الاُخری: کالنظر والنکاح إن کان الولد بنتاً، فإنه یجوز لکلّ منهما نکاحها، ویحرم علیه النظر إلیها للأصل، أما هی، فلا یجوز لها ذلک مع أحدهما، لعلمها إجمالاً بکونها لأحدهما.

وبالجملة، إن وطئاها عن زنا، لم یلحق الولد بأحدهما شرعاً، نعم، لا یبعد الرجوع إلی القرعة لتعیین من هو له منهما، لأجل ترتّب الآثار من النفقة ونحوها، اللهم إلاّ أن یقال بعدم ترتّب شیء من الآثار مطلقاً، لکن لا تعرّض هنا ظاهراً فی الأخبار والفتاوی للقرعة.

والصورة الثانیة: أنْ یتحقّق الوطئ من الرجلین بشبهة وفی طهر واحد، والحکم فیها الرجوع إلی القرعة، لإمکان کون الولد من کلّ منهما، فمن خرج اسمه أُلحق به.

والصورة الثالثة: أن یعقد کلّ منهما عقداً فاسداً. والمرجع هنا أیضاً القرعة.

والصورة الرابعة: أن یطأ اثنان امرأة وهی زوجة لأحدهما ومشبّهة علی الآخر، والحکم عند الأصحاب فیها هو الرجوع إلی القرعة.

وقد ذکر المحقق حکم الصور الثلاث الأخیرة بقوله:

« إذا وطئ اثنان امرأة وط اً یلحق به النسب، إما بأن تکون زوجة لأحدهما ومشبّهة علی الآخر، أو مشبّهة علیهما، أو یعقد کلّ منهما علیها عقداً فاسداً، ثم تأتی

ص:799

بولد لستة أشهر فصاعداً ما لم یتجاوز أقصی الحمل، فحینئذ یقرع بینهما» (1).

فإن قیل: مقتضی الحدیث الشریف: « الولد للفراش وللعاهر الحجر» هو إلحاق الولد فی الصورة الرابعة بالزوج، لأنه صاحب الفراش وإن کان « للعاهر الحجر» لا ینطبق علی الواطئ هنا، لعدم تحقق الموضوع وهو الزنا فی هذه الصورة، وبالجملة، یجری هذا الحدیث فی صورة وجود فراش - زوجاً کان أو مولی - سواء کان الوطئ الآخر عن زنا أو شبهة، ولا یتحقق لأحد هذین فراش حتی یکون وطؤه وطأ یلحق به النسب، حتی یقع التعارض ویشکل الأمر فیرجع إلی القرعة.

بل لقد تمسک الإمام علیه السلام بالحدیث حیث لا یوجد فیه الزنا ولا شبهة، ففی خبر الصیقل: « عن رجل اشتری جاریة ثم وقع علیها قبل أن یستبرئ رحمها. قال: بئس ما صنع، یستغفر اللّٰه ولا یعود.

قلت: فإن باعها من آخر ولم یستبرئ رحمها، ثم باع الثانی من رجل آخر فوقع علیها ولم یستبرئ رحمها فاستبان حملها عند الثالث؟

فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: الولد للفراش وللعاهر الحجر» (2).

إذن، لا ینحصر مجری الحدیث بمورد وجود الزنا أو الوطی بشبهة، فالرجوع إلی القرعة لماذا؟

قلت: إن الواطئ بشبهة لیس بصاحب فراش ف خلافاً لصاحب ( الجواهر) - لکن دلیل القول بالقرعة فی هذه الصورة هو الإجماع.

ص:800

1- 1) شرائع الإسلام 4: 122.

2- 2) ومثله: خبر سعید الأعرج: « عن رجلین وقعا علی جاریة فی طهر واحد لمن یکون الحمل؟ قال: للذی عنده الجاریة لقول رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: الولد للفراش» وسائل الشیعة 21: 174/4. أبواب نکاح العبید والإماء، الباب 58.

قال المحقق: « سواء کان الواطئان مسلمین أو کافرین أو عبدین أو حرّین أو مختلفین فی الإسلام والکفر والحریّة والرق، أو أباً وابنه» (1).

أقول: قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف معتدّ به أجده بیننا فی ذلک، بل الظاهر الإجماع علیه، بل ادّعاه بعض صریحاً.

ویدل علیه صحیح الحلبی عن الصادق علیه السلام: « إذا وقع المسلم والیهودی والنصرانی علی المرأة فی طهر واحد اُقرع بینهم، فکان الولد للذی تصیبه القرعة» (2).

قال فی ( الجواهر) : نعم، عن لقطة المبسوط أن المسلم والحرّ أولی، ولکن قد استقر الإجماع علی خلافه (3).

هذا مع عدم العلم بسبق أحدهما.

ولو علم سبق أحدهما علی الآخر فی الوطئ، ففی إلحاقه بالأخیر أو القرعة کذلک بحث.

هذا کلّه، إذا کان الوطی منهما فی طهر واحد، فإن وطأ أحدهما فحاضت، ثم وطئ الآخر، فهل یکون الإلحاق بالقرعة أیضاً؟ نعم، لإمکان کونه من الأول، لأن الحمل والحیض قد یجتمعان.

لکن فی ( القواعد) و ( کشف اللثام) : « إنه إذا کان ذلک انقطع الإمکان عن الأول، لأن الحیض علامة براءة الرحم شرعاً، إلا أن یکون الأول زوجاً فی نکاح صحیح لکون الولد للفراش، إلا أن یعلم الانتفاء، وتخلّل الحیض لا یفید العلم به

ص:801

1- 1) شرائع الإسلام 4: 122.

2- 2) وسائل الشیعة 26: 280/1. أبواب میراث ولد الملاعنة، الباب 10.

3- 3) جواهر الکلام 40: 517.

هنا، لقوة الفراش» (1).

وأشکل علیه فی ( الجواهر) بقوله: إلا أنه لا یخفی علیک ما فیه، علی کلّ من تقدیری مجامعة الحیض للحمل وعدمه، وقوة الفراش لو کانت تنفع لنفعت فی اجتماعهما فی طهر واحد أیضاً (2).

وأما قولهما: ولو کان زوجاً فی نکاح فاسد لم یظهر فساده للزوجین، ففی إمکانه نظر، من تحقق الفراش ظاهراً وانتفائه حقیقة.

فتلک صورة اخری بالإضافة إلی الصور السابقة، وهو أن یکون الأمر دائراً بین الوطئ بشبهة - بمعنی کونه زوجاً ظاهریاً - وبین الزنا أو الوطئ بشبهة ممن لیس بزوج ظاهری، وتفید هذه العبارة التوقّف فی إمکان معارضة الوطئ بشبهة لصاحب الفراش، من جهة التأمّل فی صدق الفراش علی الفراش الظاهری، وهذا یؤید ما ذکرناه سابقاً، کما لا یخفی، والحکم فی هذه الصورة هو الإلحاق بالفراش الظاهری، للحدیث الشریف، بناءاً علی صدق الفراش، وإلا فالقرعة.

قال المحقق: « هذا کلّه إذا لم یکن لأحدهم بیّنة» (3).

أقول: یعنی إن الرجوع إلی القرعة هو فیما إذا لم یکن لأحد الواطئین بینة، أو کان لکلّ واحد منهم وتعارضتا، لعدم المرجح، وإلا حکم بالبینة لمن کانت له أو کانت بیّنته أرجح.

لکن البینة تفید فیما إذا علم بتحقق وطئ واحد، ثم اشتبه الواطئ بین اثنین، فتشهد البینة أنه هذا لا ذاک لکونه معهما فی سفر مثلاً، وأما إذا وقع الوطئ من

ص:802

1- 1) کشف اللثام فی شرح قواعد الأحکام 10: 234. قواعد الأحکام 3: 482.

2- 2) جواهر الکلام 40: 518.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 122.

اثنین، فلا یمکن للبینة تعیین من یلحق به الولد منهما.

قال المحقق: « ویلحق النسب بالفراش المنفرد، والدعوی المنفردة، وبالفراش المشترک، والدعوی المشترکة، ویقضی فیه بالبینة ومع عدمها بالقرعة» (1).

أقول: أما الفراش المنفرد فواضح، وأما الدعوی المنفردة فتکون بالنسبة إلی صبی مجهول النسب، فلو ادّعاه ولا معارض له فی هذه الدعوی أُلحق به، ولا یسمع إنکاره بعد کبره، نعم، فی الکبیر المجهول النسب خلاف سنشیر إلیه.

ولو اشترک اثنان أو أزید فی هذه الدعوی قضی بالبینة، ومع عدمها أو تعارضها فبالقرعة، وأما الفراش المشترک، فقد عرفت الکلام فیه.

ولا فرق عندنا فی الدعوی بین الرجل والمرأة، فلو استلحقت ولداً فإن لم ینازعها أحد لحق بها، وإن نازعها کان الولد لذات البینة، ومع عدمها أو تعارضها فالمرجع القرعة.

فروعٌ

وهنا فروع أوردها صاحب ( الجواهر) عن بعض الأصحاب، ونحن نوردها تبعاً له:

« من انفرد بدعوی مولود صغیر فی یده لحقه إلا أن یضرّ بغیره، کأن یکون معتقاً وولاؤه لمولاه، فإن بنوّته تقتضی تقدّمه علی المولی فی الإرث، فإن بلغ وانتفی

ص:803

1- 1) شرائع الإسلام 4: 122.

عنه لم یقبل نفیه (1)إلا ببینة، استصحاباً لما ثبت شرعاً، وکذا لو أقرّ بالمجنون فأفاق وأنکر، ولیس لأحدهما إحلاف الأب، لأنه لو جحد بعد الإقرار لم یسمع» .

قال فی ( الجواهر) : « ولا یخفی علیک وجه البحث فی ذلک» .

« لو ادّعی نسب بالغ عاقل فأنکر لم یلحقه إلا بالبینة، وإن سکت لم یکن تصدیقاً» (2).

قلت: بل الأظهر کونه تصدیقاً، فإذا سکت کانت دعوی المدّعی بلا معارض.

« لو ادّعی نسب مولود علی فراش غیره بأن ادعی وطئاً لشبهة لم یقبل وإن وافقه الزوجان، بل لابدّ من البینة علی الوطی لحق الولد» (3).

« لو تداعیا صبیّاً وهو فی ید أحدهما، لحق بصاحب الید خاصّة، علی إشکال (4)فی أن الید هل ترجح کما یرجح الملک» .

أی علی ذاک إقامة البینة، ومع عدمها لحق بصاحب الید علی إشکال فی عموم أدلة حجیة الید للإنسان الذی لیس مملوکاً بل حرّ منسوب، فقد یقال بعدم صدق الید علی الحر، وحینئذ، فالملاک البینة وإلا فالقرعة.

« لو استلحقه صاحب الید ولو ملتقطاً وحکم له شرعاً لم یحکم للآخر إلا ببینة» .

« لو استلحق ولداً وقال: إنه من زوجتی هذه فأنکرت الزوجة ولادته، ففی لحوقه بها بمجرّد إقرار الأب نظر» (5).

أی: لأن هذه الدعوی لیست بلا معارض، لأنها قد عارضت، فی

ص:804

1- 1) قواعد الأحکام 3: 482.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 482.

3- 3) قواعد الأحکام 3: 482 - 483.

4- 4) قواعد الأحکام 3: 482 - 483.

5- 5) قواعد الأحکام 3: 482 - 483.

(الجواهر) : بل منع کونه إقراراً فی حق الغیر.

أقول: ولکن أثر وجوب النفقة ونحوه مترتب علی هذا الإقرار.

« لو بلغ الصبی بعد أن تداعاه اثنان قبل القرعة فانتسب إلی أحدهما قبل (1)، وأشکله بعض بأنه إقرار فی حق الغیر مع عدم دلیل علی قیام تصدیقه مقام البینة أو القرعة» .

والظاهر ورود هذا الإشکال، لعدم وجود نص یدل علی اعتبار الإقرار بالولدیة، نعم، لو أقرّ بالرقیّة لأحد قبل، لأنه علی نفسه، کما لا توجد سیرة علی القبول.

« ولا عبرة بمیل الطبع عندنا» (2).

أی: إن هذا لا یکون دلیلاً شرعیاً للانتساب وإن کان وجود هذا الطبع حقیقة واقعیة.

« وإن لم ینتسب إلی أحد منهما أُقرع إن لم ینکرهما معاً، وإلا لم تفد القرعة بناءاً علی قبول تصدیقه، ولا یقبل رجوعه بعد الإنتساب، ولا اعتبار بانتساب الصغیر وإن کان ممیّزاً، ونفقته قبل الثبوت شرعاً علیهما، ثم یرجع من لم تلحقه القرعة (3)به علی الآخر» .

وأشکل علیه فی ( الجواهر) : « وفیه: إن دفعها قد کان لإقراره، فلا وجه لرجوعه» .

إلا أن یقال بأن لوازم البینة حجة فعلی مقیمها جمیع النفقة، لکن قلنا سابقاً

ص:805

1- 1) قواعد الأحکام 3: 482 - 483.

2- 2) جواهر الکلام 40: 519.

3- 3) قواعد الأحکام 3: 483.

بأن الإقرار مقدّم علی جمیع الأدلة. هذا، وقد ذکرنا سابقاً احتمال قبول دعوی الصبی فراجع.

« لو أقام کلّ من المدعیین بینة بالنسب وتعارضتا ولا ترجیح، حکم بالقرعة (1)عندنا» .

« لو أقام أحدهما بینة أن هذا ابنه وآخر بینة أن هذا بنته، فظهر خنثی، فإن حکم بالذکوریّة بالبول وغیره فهو لمدّعی الابن، وإن حکم بالاُنوثیة فهو لمدّعی الانثی (2)، لأن کلاً منهما لا یستحق إلا من ادعاه، وإن ظهر خنثی مشکلاً أُقرع» (3).

هذا آخر کتاب القضاء. وقد کان الفراغ منه فی الیوم الثامن عشر من شهر ربیع الآخر من شهور السنة الثالثة بعد الأربعمائة بعد الألف من الهجرة النبویة، فی الحوزة العلمیة بمدینة قم المقدسة.

وسیتلوه إن شاء اللّٰه تعالی کتاب الشهادات.

ص:806

1- 1) قواعد الأحکام 3: 483.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 483.

3- 3) جواهر الکلام 40: 519.

مقدمة مباحث الشهادات

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد للّٰه رب العالمین، والصّلاة والسّلام علی سیّدنا محمد وآله الطاهرین، لا سیّما خلیفة اللّٰه فی الأرضین، الإمام الثانی عشر، الحجّة ابن الحسن العسکری، أرواحنا فداه، ولعنة اللّٰه علی أعدائهم أجمعین، من الأوّلین والآخرین.

أما بعد، فقد قال اللّٰه عزّوجلّ:

«وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اَللّٰهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ اَلْکٰافِرُونَ» (1).

لقد أولی الفقه الجعفری اهتماماً بالغاً بموضوع « القضاء» ، وکانت القوانین المقررة فیه فی غایة الدقة والمطابقة مع ما تقتضیه الفطرة الإنسانیة، وقد تقدّم منّا بعض الکلام حول أهمیة القضاء وأثره، وموقعه فی فقه أهل البیت.

وبعد الفراغ من البحث عن آداب القضاء، وصفات القاضی، جاء دور البحث عن أحکام الدعوی وموازین الحکم، التی منها « إن البیّنة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» (2).

ص:811

1- 1) سورة المائدة 5: 44.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 293/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 25.

بل إن « البینات» و « الایمان» هما العنصران الأساسیّان ل « القضاء» .

وأما حکم القاضی بعلمه، ففیه کلام، علی أنه من الندرة بمکان، وکذا حکمه استناداً إلی الإقرار، بل قد یقال بعدم توقّف الأخذ به علی الحکم.

ویدل علی ما ذکرنا قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والایمان» (1)وقول الباقر علیه السلام: « أحکام المسلمین علی ثلاثة: شهادة عادلة، أو یمین قاطعة، أو سنّة ماضیة من أئمة الهدی» (2).

ولعل المراد من السنّة الماضیة من أئمة الهدی هو المراد ممّا أشار إلیه الإمام علیه السلام فی خبر أبی خدیجة بقوله « قضایانا» (3).

و « البیّنات» جمع « البیّنة» وهی « الشهادة العادلة» ، و « الأیمان» جمع « الیمین» وقد وصفها فی الخبر الثانی ب « القاطعة» .

وفی کلّ من « البینة» و « الیمین» بحوث علمیّة علی ضوء الروایات الواردة فی أحکامهما، وحدودهما، یتبیّن من خلالها جانب من اهتمام فقه أئمة أهل البیت بموضوع القضاء، وشدّة احتیاطه فی الحقوق، ومدی تلائم تلک الأحکام مع قضاء الفطرة وحکم العقل. . .

ومن هنا، فقد نصّت الأخبار علی أن کلّ حکم توفّرت فی مقوّماته ومقدّماته الموازین المقررة فهو نافذ، لأنه حکم اللّٰه، وإلّا فهو مردود، لأنه حکم الجاهلیة: فعن الإمام علیه السلام: « الحکم حکمان، حکم اللّٰه عزّوجلّ، وحکم

ص:812

1- 1) وسائل الشیعة 27: 232/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 43/19. أبواب صفات القاضی، الباب 6. والحدیث مروی عن أمیر المؤمنین علیه الصلاة والسلام.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 13/5. أبواب صفات القاضی، الباب 1.

أهل الجاهلیة، فمن أخطأ حکم اللّٰه حکم بحکم الجاهلیة» (1).

بل هو مردود إن لم یکن کذلک وإن کان حقاً: فعن الإمام علیه السلام: « القضاة أربعة، ثلاثة فی النار وواحد فی الجنة، رجل قضی بجور وهو یعلم، فهو النار، ورجل قضی بجور وهو لایعلم، فهو فی النار، ورجل قضی بالحق وهو لا یعلم، فهو فی النار، ورجل قضی بالحق وهو یعلم، فهو فی الجنة» (2).

وعلی هذا، فإن من « الحکم بما أنزل اللّٰه» قضاء القاضی « بالحق وهو یعلم» .

وهذا العلم إن أُخذ من « أهل بیت النبوّة» فهو علم، وإلّا فجهل وضلال.

قال أبو جعفر علیه السلام فی حدیث: « فلیذهب الحسن - یعنی البصری - یمیناً وشمالاً، فواللّٰه ما یوجد العلم إلّاههنا» (3).

وقال علیه السلام لسلمة بن کهیل والحکم بن عتیبة: « شرّقا وغرّبا، فلا تجدان علماً صحیحاً، إلا شیئاً صحیحاً خرج من عندنا أهل البیت» (4).

فیکون معنی الآیة الکریمة: «وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اَللّٰهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ اَلْکٰافِرُونَ» (5)علی ضوء ما تقدم والأحادیث الواردة عن الفریقین (6)فی شأن أهل

ص:813

1- 1) وسائل الشیعة 27: 22/7. أبواب صفات القاضی، الباب 4.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 22/6. أبواب صفات القاضی، الباب 4.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 64/7. أبواب صفات القاضی، الباب 7.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 43/16. أبواب صفات القاضی، الباب 6. وفیه: إلّاشیئاً خرج، وکلمة « صحیحاً» وردت فی طبعة المکتبة الإسلامیة ج18 ص26 وهی زائدة. راجع الکافی 1: 329 ح3.

5- 5) سورة المائدة 5: 44.

6- 6) کحدیث الثقلین، ولا سیّما ما اشتمل من ألفاظه علی جملة « ولا تعلّموهم فإنهم أعلم منکم» وکحدیث: « أنا مدینة العلم وعلی بابها» و « أنا مدینة الفقه وعلی بابها» وکحدیث: « مثل أهل بیتی فیکم کمثل سفینة نوح من رکبها نجا ومن تخلّف عنها هلک» ، وکحدیث: « أقضاکم علی» . ومن هنا کان علی علیه السلام یقول: « سلونی قبل أن تفقدونی» وکان عمر یقول: « لولا علی لهلک عمر» . وإن شئت الوقوف علی أسانید وألفاظ هذه الأحادیث ونحوها، فارجع إلی کتابنا ( نفحات الأزهار فی خلاصة عبقات الأنوار) المطبوع فی عشرین مجلداً، وإلی کتاب ( الغدیر) وغیرهما.

البیت وعلومهم: ومن لم یحکم بشی خرج صحیحاً من عند أهل البیت فحکمه حکم الجاهلیة وإن کان فی درهمین، وأولئک هم الکافرون.

ثم إن « الشهادة» أکثر دوراً وأعمق أثراً من « الیمین» فی حکم الحاکم، « فإنما الشاهد یبطل الحق ویحق الحق، وبالشاهد یوجب الحق، وبالشاهد یعطی» .

وقد وردت فی أحکامها آیات من الکتاب، ونصوص کثیرة عن الأئمة الأطهار، أوردها صاحب الوسائل رحمه اللّٰه فی 56 باباً. . .

ومن هنا کانت مباحثها فی الکتب الفقهیة أوسع من مباحث « الیمین» .

ویعجبنی أن

أذکّر هنا بثلاثة أمور مستفادة من الکتاب والسنّة فی

اشارة

« الشهادة» :

ص:814

الأمر الأول: فی اعتبار التعدد فی الشهود

لقد تقرر فی علم الاصول حجیة خبر الواحد الثقة فی الأحکام. أما فی الموضوعات، فقد ادعی الإجماع علی اعتبار التعدد المعبر عنه ب « البینة» ، واستدل له بوجوه، عمدتها خبر مسعدة بن صدقة الذی جاء فیه: « والأشیاء کلّها علی هذا حتی تستبین أو تقوم به البینة» (1)، وربما قیل: بأن الإجماع هنا إن لم یکن کاشفاً عن رأی المعصوم، فلا أقلّ من کشفه عن اعتبار الخبر المزبور ونحوه وعمل الأصحاب به.

إلا أن التحقیق هو کفایة خبر الثقة فی الموضوعات أیضاً، للسیرة القطعیة التی لا یصلح للردع عنها مثل خبر مسعدة المخدوش دلالة بل وسنداً، والإجماع المدّعی لیس بحجّة، ولا یکشف عن اعتبار الخبر عندهم، لاختلافهم فی الاستدلال فی المسألة.

وأیضاً، لا یعتبر فی المخبر الثقة أن یکون عادلاً، للسیرة العقلائیة القطعیّة، وکون آیة النبأ (2)رادعة عن هذه السیرة یتوقف علی أن یکون الأمر فیها بالتوقف عن قبول خبر الفاسق تعبداً شرعیاً، إلا أن مقتضی الأمر بالتبین والتعلیل بعدم

ص:815

1- 1) وسائل الشیعة 17: 89/4. وفیه: یستبین لک غیر ذلک. . .

2- 2) سورة الحجرات 49: 6.

الإصابة. . . هو الإرشاد إلی ما علیه السیرة العقلائیة، من عدم الاعتماد علی خبر الفاسق، لا لکونه فاسقاً بل من جهة عدم الوثوق بخبر الفاسق، وحینئذ، فحیث یکون الفاسق صادقاً فی إخباره، فلا حاجة إلی التبین، لعدم ترتب الإصابة بجهالة والندم علی العمل بخبره.

فتحصل، أنه لا یعتبر التعدد ولا العدالة فی الإخبار عن الموضوعات، لعدم ثبوت الرادع عن السیرة القائمة فیها، هذا فی غیر باب القضاء.

أما فی باب القضاء، فلیس الأمر بهذه السهولة، لأنه الباب الموضوع لحلّ المنازعات وفصل الخصومات الواقعة فی النفوس والفروج والأنساب والأموال والحقوق. . . هذه الامور التی شدّد الشارع فیها وأکّد علی الإحتیاط. . . فکان مقتضی الحکمة أن لا یکتفی بشهادة الثقة ولا العدل الواحد، بل اعتبر « البینة» فقال: « إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» (1)و « البینة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» (2).

ولم یرد عن الشارع الحکم بشهادة الواحد، وحیثما حکم بشهادته لقّبه ب « ذو الشهادتین» (3).

ومن هنا کان للفظ « البینة» وضع خاص فی عرف الشرع والمتشرعة، فی مقابل معناه اللغوی، وإن شئت فقل: إن « ما یبیّن الشی» فی بحوث القضاء هو « الشهادة العادلة» .

ص:816

1- 1) وسائل الشیعة 27: 232/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 293/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 25.

3- 3) اختیار معرفة الرجال 1: 260.

الأمر الثانی: فی حرمة کتمان الشهادة وشهادة الزور

ودلّت النصوص علی حرمة کتمان الشهادة، وحرمة شهادة الزور علی حدٍّ سواء، فعن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « لا ینقضی کلام شاهد الزور من بین یدی الحاکم حتی یتبوء مقعده فی النار، وکذلک من کتم الشهادة» (1).

وعن أبی جعفر علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « من کتم شهادة أو شهد بها لیهدر بها دم امرئ مسلم، أو لیزوی بها مال امرئ مسلم، أتی یوم القیامة ولوجهه ظلمة مدّ البصر وفی وجهه کدوح تعرفه الخلائق باسمه ونسبه. . .» (2).

وعن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فی حدیث المناهی: « إنه نهی عن شهادة الزور، ونهی عن کتمان الشهادة وقال: من کتمها أطعمه اللّٰه لحمه علی رؤوس الخلائق، وهو قول اللّٰه عزوجل: «وَ لاٰ تَکْتُمُوا اَلشَّهٰادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» » (3).

والمستفاد من هذه الأخبار وغیرها کونهما معاً من الکبائر، نعم، بینهما فرق

ص:817

1- 1) وسائل الشیعة 27: 325/4. کتاب الشهادات، الباب 9.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 312/2. کتاب الشهادات، الباب 2.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 313/4. کتاب الشهادات، الباب 2.

1- 1) راجع وسائل الشیعة: 27. کتاب الشهادات، الباب 10 و11.

الأمر الثالث: فی مصادیق الشهادة العادلة

اشارة

وإن الملاک فی الشهادة وقبولها کونها « شهادة عادلة» ، ولا تکون الشهادة عادلة إلا إذا جمعت شرائط القبول المقررة فی الفقه الجعفری من جمیع الجهات: من جهة صفات الشهود، ومن جهة طریق حصول الشهادة، ومن جهة العدد، ومن جهة کون الشهادة شهادة فرع أو أصل، ومن جهة الحالات الطارئة علی الشاهد. . .

أما من جهة الصفات والخصوصیّات التی یعتبر وجودها أو عدم وجودها فی کلّ شاهد، فإن الشهادة العادلة هی شهادة المسلم المؤمن العادل غیر المتهم الذی لا یجرّ بها نفعاً إلی نفسه، ولا یستدفع بها ضرراً عن نفسه.

ومن فروع ذلک: عدم قبول شهادة رفقة الطریق علی اللّصوص، وعدم قبول شهادة الوصی فیما هو وصی فیه، وعدم قبول شهادة السید لعبده المأذون. . . إلی غیر ذلک مما بحث عنه فی الباب الأول من الکتاب.

وأما من جهة طریق حصول الشهادة، فقد تقرر أن الضابط فی الشهادة هو « العلم» ، ثم بحث علماؤنا عن طریق حصول هذا الضابط، فأی شیء یکفی فیه المشاهدة؟ وأی شیء یکفی فیه السماع؟ وهل یثبت شیء بالشهادة المستندة إلی الإستفاضة؟ أو إلی الید؟ أو غیر ذلک؟ إلی غیر ذلک مما بحث عنه فی الباب الثانی من الکتاب.

ص:819

وأمّا من جهة العدد، فإن العدد المعتبر یختلف بحسب اختلاف الموارد وإن کان المعتبر فی کلّ مورد لم ینص فیه علی عدد خاص هو « شهادة العدلین» ، فالشهادة العادلة فی مثل السرقة هی شهادة العدلین، وفی مثل الزنا شهادة أربعة رجال، وأمّا شهادة الواحد والامرأتین، والواحد مع یمین المدعی، وشهادة النساء المنفردات، فلا تقبل فی حقوق اللّٰه مطلقاً. والشهادة العادلة فی مثل الطلاق من حقوق الناس هی شهادة العدلین، وفی مثل الدین منها: شهادة العدلین، شهادة الواحد والامرأتین، الواحد ویمین المدعی. وفی مثل الولادة: شهادة العدلین، شهادة الواحد مع الامرأتین، شهادة أربع نسوة، وذلک لأن الولادة مما یعسر أو لا یجوز اطّلاع الرجال علیه غالباً، فقبلت فیها شهادة النساء منفردات. إلی غیر ذلک مما بحث عنه فی الباب الثالث من الکتاب.

وأمّا من جهة کونها شهادة فرع، فإن الشهادة علی الشهادة إنما تکون عادلة فیما إذا کانت واجدة للقوانین المقررة فیها، فإن الشهادة علی الشهادة کیف تتحمل؟ ومتی تقبل؟ وفی أی موضع تقبل؟ وممن تقبل؟ . . . إلی غیر ذلک مما بحث عنه فی الباب الرابع من الکتاب.

وأمّا من جهة الحالات الطارئة علی الشاهد، فإن الشهادة العادلة هی الشهادة الواجدة للقوانین المقررة، کما لو شهد الشاهدان فماتا، أو شهدا ثم فسقا، أو شهدا فرجعا. . . إلی غیر ذلک مما بحث عنه فی الباب الخامس من الکتاب.

تعریف الشهادة لغة وشرعاً

« الشهادات» جمع شهادة، یقال: شهد یشهد شهادة، وهی فی اللغة لمعان عدیدة کالعلم، والحضور، والرؤیة، والإعلام، والإخبار، والمعاینة.

ص:820

واقتصر جماعة من اللغویین علی الحضور، قالوا: ومنه قوله تعالی: «فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ اَلشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ» (1).

وقال ابن فارس: « ( الشین والهاء والدال) أصل یدلّ علی حضور وعلم وإعلام، لا یخرج شیء من فروعه عن الذی ذکرناه، من ذلک: الشهادة، یجمع الاصول التی ذکرناها من الحضور والعلم والإعلام» (2).

والمراد من الشهادة فی کتاب الشهادات هو: الإعلام والإخبار، ویعتبر فیه الجزم والیقین، ویرادفه فی الفارسیة « گواهی» یقال: شهد بکذا، أی أخبر به، فتکون الشهادة فی هذا الباب بمعنی الإخبار بما قد علم، سواء کان العلم حاصلاً باحدی الحواس الظاهریة، أو بغیرها.

فهذا الإعلام یتفرع علی تحقق العلم وحصوله عن طریق الحضور، أو الرؤیة، أو غیر ذلک، والشاهد یؤدی الأمر الحاصل عنده، ویبرزه، بلفظ: « أشهد. . .» .

وفی خبر عن مولانا الرضا علیه السلام: إن الحضور شهادة، فقد « سئل عن رجل طهرت امرأته من حیضها، فقال: فلانة طالق وقوم یسمعون کلامه ولم یقل لهم: اشهدوا. أیقع الطلاق علیها؟ قال: نعم، هذه شهادة» (3).

فتحصل من ذلک: أن « الشهادة» أمر غیر « أداء الشهادة» ولذا یقال: هل یجب علی الشاهد الشهادة أو لا؟ وأن الشهادة قد تکون ولیس بعدها أداء، وأنها

ص:821

1- 1) سورة البقرة 2: 185.

2- 2) معجم مقاییس اللغة 3: 221.

3- 3) وسائل الشیعة 22: 50/2. أبواب مقدمات الطلاق، الباب 21، وهو خبر صحیح، ومثله فی الباب المذکور خبران آخران، وهی تدلّ علی کفایة إسماع الصیغة.

تتحقق فی الحق وغیره کالهلال، ومن غیر الحاکم ومنه، وأن الروایة غیر الشهادة.

فتعریفهم للشهادة شرعاً بأنها: « إخبار جازم عن حق لازم للغیر واقع من غیر حاکم» (1)لا یخلو عن نظر.

فالأولی: إیکال الأمر إلی العرف، ولا یبعد دعوی کون الشهادة عند أهل لعرف انشاءاً لا إخباراً وإن کان ظاهر اللفظ کذلک، نظیر قول البائع « بعت» ، بأن یکون قول القائل: « أشهد أن لا إلَه إلا اللّٰه» إنشاءاً، لا أنه یخبر عن ثبوت الوحدانیة للّٰه عزّوجلّ عنده. فتأمل.

وکیف کان، فقد یعتبر فی الشهادة التعدد، بخلاف الإخبار والروایة.

فإن کان للشهادة منشأ کانت صادقة، وإلا فهی کاذبة.

قال المحقق قدّس سرّه: « والنظر فی أطراف خمسة:

ص:822

1- 1) مسالک الأفهام 14: 153، مستند الشیعة 18: 9. عن المسالک، جواهر الکلام 41: 7، قوانین الاصول: 464.

قال المحقق: « ویشترط فیه ستة أوصاف» :

الأول: البلوغ

اشارة

قال: « فلا تقبل شهادة الصبی ما لم یصر مکلفاً. وقیل: تقبل مطلقاً إذا بلغ عشراً، وهو متروک» (1).

أقول: إن الأصل عدم قبول الشهادة مطلقاً، سواء الصبی وغیره، ولابدّ للخروج عن هذا الأصل من دلیل یقتضی القبول.

أما الصبی غیر الممیز، فلا دلیل علی قبول شهادته، بل الإجماع بقسمیه قائم علی عدم القبول، فإذا بلغ عشراً فهو ممیز غالباً، فقیل: تقبل شهادته مطلقاً، قال المحقق: « وهو متروک» . وأضاف فی ( الجواهر) : بل اعترف غیر واحد بعدم معرفة القائل به، وإن نسب (2)إلی الشیخ فی النهایة، ولکنه وهم (3).

ص:825

1- 1) شرائع الإسلام 4: 125.

2- 2) الناسب إلیه کما فی المسالک هو صاحب کشف الرموز، قال فی المسالک: وهو وهم، وإنما ذکر الشیخ فی النهایة قبول شهادته فی الجراح والقصاص خاصة، نعم، له بعد ذلک عبارة موهمة لذلک إلا أن مرادها غیره. انتهی. واعترض فی الریاض علی المسالک بأن الموجود فی کلام کاشف الرموز أن الشیخ فی النهایة حکی هذا القول، لا أنه حکاه عنه فیها وهذا نص عبارة النهایة: « ویجوز شهادة الصبیان إذا بلغوا عشر سنین فصاعداً إلی أن یبلغوا، فی الشجاج والقصاص، ویؤخذ بأوّل کلامهم. ولا یؤخذ بآخره، ولا تقبل شهادتهم فیما عدا ذلک، من الدیون والحقوق والحدود، وإذا اُشهد الصبی علی حق، ثم بلغ وذکر ذلک، جاز له أن یشهد بذلک، وقبلت شهادته، إذا کان من أهلها» ( النهایة فی مجرّد الفتوی: 331) .

3- 3) جواهر الکلام 41: 9.

وقد اختلف عبارات الأصحاب فی قبول شهادته، فی خصوص الجراح والقتل. کما سیأتی.

الأخبار فی شهادة الصبی

نعم، فی ( الجواهر) الاستدلال للقبول مطلقاً إذا بلغ عشراً: بإطلاق الشهادة کتاباً وسنّة، وأولویة غیر الدم منه، وقول أمیر المؤمنین علیه السلام فی خبر طلحة ابن زید (1). . .

. . . وخبر أبی أیوب الخزاز: سألت إسماعیل بن جعفر (2). . .

وقد أجاب عن الإطلاق بأنه مخصوص بالتبادر وغیره بالبالغ، وعن الأولویة بمنعها، وعن الخبرین بضعف سندیهما وغیر ذلک (3).

قلت: أما الآیات، فقد جاء فی بعضها لفظ « الرجل» کقوله تعالی: « وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ» (4)وبعضها یشتمل علی الحکم الشرعی، والصبی غیر مکلف، کقوله تعالی: «وَ لاٰ یَأْبَ اَلشُّهَدٰاءُ» (5)وبعضها مقیّد بالعدالة کقوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» (6)والصبی لا یتصف بها، بناءاً علی اشتراط التکلیف أو البلوغ فی صحّة الاتصاف بها، ولو سلّم الإطلاق، فإن الآیة المعتبرة للرجولیّة صالحة للتقیید، ولیس موردها بمخصص لها.

ص:826

1- 1) وسائل الشیعة 27: 345/6. کتاب الشهادات، الباب 23.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 344/3. کتاب الشهادات، الباب 23.

3- 3) جواهر الکلام 41: 9.

4- 4) ( و5) سورة البقرة 2: 282.

6- 6) سورة الطلاق 65: 2.

وأما الأخبار فهی علی طوائف:

فمنها ما هو مطلق، ومن ذلک:

1 - هشام بن سالم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی قول اللّٰه عز وجل: «وَ لاٰ یَأْبَ اَلشُّهَدٰاءُ» قال: قبل الشهادة. وقوله: «وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» (1)قال: بعد الشهادة» (2).

وهذا مطلق بغض النظر عما ذکرنا.

2 - أبو الصباح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « فی قوله تعالی: «وَ لاٰ یَأْبَ اَلشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا» (3)قال: لا ینبغی لأحدٍ إذا دعی إلی شهادة لیشهد علیها أن یقول: لا أشهد لکم علیها» (4).

3 - جراح المدائنی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « إذا دعیت إلی الشهادة فأجب» (5).

4 - سماعة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « فی قول اللّٰه عزوجل: «وَ لاٰ یَأْبَ اَلشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا» فقال: لا ینبغی لأحد إذا دعی إلی شهادة لیشهد علیها أن

ص:827

1- 1) سورة البقرة 2: 283.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 309/1. کتاب الشهادات، الباب 1.

3- 3) سورة البقرة 2: 282.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 309/2. کتاب الشهادات، الباب 1. وهو عن الشیخ بإسناده عن الحسین بن سعید عن محمد بن الفضیل عن أبی الصباح. و « محمد بن فضیل» مشترک، وقد وقع الخلاف بینهم فی تعیین محمد بن الفضیل، الراوی عن أبی الصباح الکنانی. فراجع.

5- 5) وسائل الشیعة 27: 309/3. کتاب الشهادات، الباب 1. وهو عن الشیخ بإسناده عن الحسین بن سعید عن النضر وهو ابن سوید عن القاسم بن سلیمان، عن جراح. و « القاسم بن سلیمان» و « جراح المدائنی» غیر موثقین، لکنهما من رجال کتاب کامل الزیارات.

یقول: لا أشهد لکم» (1).

5 - داود بن سرحان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « لا یأب الشاهد أن یجیب حین یدعی قبل الکتاب» (2).

ومنها: ما یدلّ علی عدم قبول شهادة الصبی مطلقاً، ومن ذلک:

1 - محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: فی الصبی یشهد علی الشهادة فقال: « إن عقله حین یدرک أنه حق جازت شهادته» (3).

2 - السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: إن شهادة الصبیان إذا أشهدوهم وهم صغار جازت إذا کبروا ما لم ینسوها» (4).

3 - عبید بن زرارة فی حدیث قال: سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الذی یشهد علی الشی وهو صغیر قد رآه فی صغره ثم قام به بعدما کبر فقال: « تجعل شهادته نحواً (5)من شهادة هؤلاء» (6).

ومنها: ما یدلّ علی القبول فی خصوص القتل، أو مقیداً بقید، مثل:

1 - جمیل: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: تجوز شهادة الصبیان؟ قال:

ص:828

1- 1) وسائل الشیعة 27: 310/5. کتاب الشهادات، الباب 1.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 310/6. کتاب الشهادات، الباب 1. وفی طریقه « سهل بن زیاد» وفیه الخلاف المعروف.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 342/1. کتاب الشهادات، الباب 21.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 342/2. کتاب الشهادات، الباب 21. وفی إسناده « النوفلی» و « السکونی» وقد ذکرنا موجز الکلام فیهما فی بعض حواشی کتاب القضاء.

5- 5) فی التهذیب ونسخة من الوسائل « خیراً» .

6- 6) وسائل الشیعة 27: 343/3. کتاب الشهادات، الباب 21.

نعم، فی القتل، یؤخذ بأول کلامه، ولا یؤخذ بالثانی منه» (1).

وهذا الخبر صحیح علی الأظهر (2).

2 - محمد بن حمران: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شهادة الصبی، قال فقال: لا، إلا فی القتل، یؤخذ بأول کلامه، ولا یؤخذ بالثانی» (3).

وهو معتبر عند بعضهم، خلافاً للجواهر تبعاً للمسالک (4).

3 - أبو أیوب الخزاز: « سألت إسماعیل بن جعفر: متی تجوز شهادة الغلام؟ فقال: إذا بلغ عشر سنین. قلت: ویجوز أمره؟ قال فقال: إن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم دخل بعائشة وهی بنت عشر سنین، ولیس یدخل بالجاریة حتی تکون امرأة، فإذا کان للغلام عشر سنین جاز أمره، وجازت شهادته» (5)(6).

وهذا الخبر لیس عن المعصوم فهو موقوف، لکن لا یبعد أن یکون له اعتبارٌ مّا لجلالة قدر إسماعیل وشدة حبّ أبیه الصادق علیه السلام له (7)، إلّاأن ما

ص:829

1- 1) وسائل الشیعة 27: 343/1. کتاب الشهادات، الباب 22.

2- 2) وهو: الکلینی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن جمیل، وفی قولنا « علی الأظهر» إشارة إلی الخلاف فی الخبر الذی فی طریقه « إبراهیم بن هاشم» مع وثاقة غیره من رجاله.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 343/2. کتاب الشهادات، الباب 22.

4- 4) وهو: الکلینی عن علی بن إبراهیم عن محمد بن عیسی عن یونس عن محمد بن حمران. ففی « محمد بن عیسی - وهو العبیدی -» خلاف بین الأعلام، وقد ذهب المحققون المتأخرون إلی توثیقه، فراجع جواهر الکلام 41: 10.

5- 5) وسائل الشیعة 27: 344/3. کتاب الشهادات، الباب 22.

6- 6) فی طریقه: محمد بن عیسی عن یونس. وأما « أبو أیوب الخزاز» فهو ثقة. واسمه « إبراهیم» وذکر الشیخ الجد المامقانی وقوع الخلاف فی اسم أبیه وفی لقبه، قال: « وفی اسم أبیه خلاف: إنه عیسی، أو عثمان أو زیاد، کالخلاف فی لقبه: إنه الخراز بزائین، أو الخزاز براء قبل الألف وزای بعدهما» .

7- 7) الأخبار فی حال إسماعیل ابن الإمام الصادق علیه السلام مختلفة، وقد بحث عنها الرجالیون سنداًودلالة، وقد انتهی الکلام فی تنقیح المقال ومعجم رجال الحدیث إلی حسن الرجل وجلالته وشدة حب أبیه علیه السلام له. ولکن فی منع جلالة شأنه عن الفتوی بدون الأخذ من المعصوم تأمل کما فی جامع المدارک (6: 98) .

یدلّ علیه، وهو التسویة بین الرجل والمرأة فی الأحکام، وقبول الشهادة مطلقاً ممن بلغ عشر سنین، مخالف لما علیه الأصحاب، فهم معرضون عن هذا الخبر، وذلک یسقطه عن الاعتبار.

4 - محمد بن سنان عن الرضا علیه السلام فی شهادة النساء: « لا تجوز شهادتهنّ إلا فی موضع ضرورة، مثل شهادة القابلة. . . ومثل شهادة الصبیان علی القتل، إذا لم یوجد غیرهم» (1).

وفی راویه « محمد بن سنان» خلاف معروف.

5 - طلحة بن زید عن الصادق عن أبیه عن آبائه عن علی علیهم السلام: « شهادة الصبیان جائزة بینهم مالم یفترّقوا أو یرجعوا إلی أهلهم» (2).

و « طلحة بن زید» عامی (3).

الأقوال فی شهادة الصبی

قال المحقق قدّس سرّه: « واختلفت عبارات الأصحاب فی قبول شهادتهم فی الجراح والقتل، فروی جمیل عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: تقبل شهادتهم فی القتل، ویؤخذ بأوّل کلامهم، ومثله روی محمد بن حمران عن أبی عبد اللّٰه علیه

ص:830

1- 1) وسائل الشیعة 27: 365/50. کتاب الشهادات، الباب 24. ویوجد فی سنده من لا توثیق له.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 345/6. کتاب الشهادات، الباب 22.

3- 3) وهو: الصدوق بإسناده إلی طلحة بن زید. والظاهر صحة إسناد الصدوق إلی الرجل، وطلحة بن زید عامی، قال الشیخ: کتابه معتمد. وهو من رجال کامل الزیارات.

السلام. وقال الشیخ فی النهایة: تقبل شهادتهم فی الجراح والقصاص (1).

وقال فی الخلاف: تقبل شهادتهم فی الجراح مالم یتفرّقوا، إذا اجتمعوا علی مباح (2).

والتهجّم علی الدماء بخبر الواحد خطر، فالأولی الإقتصار علی القبول فی الجراح بالشروط الثلاثة: بلوغ العشر، وبقاء الإجتماع، إذا کان علی مباح، تمسّکاً بموضع الوفاق» (3).

أقول: مقتضی الجمع بین الأخبار التی ذکرناها هو القبول فی القتل، إلا أن الشروط المعتبرة فیه مختلف فیها کما سیأتی، ولیس فی شیء من الأخبار ذکر للجراح، إلا أن جماعة یذکرونه مع القتل کما فی عبارة المحقق، ولعلّه للأولویّة، لکن إثباتها مشکل، وإلّا لزم القبول فی جمیع الامور، لوضوح أهمیة القتل منها، اللهم إلا أن یکون الدلیل عبارة الشیخ فی ( النهایة) التی ذکرها المحقق، بناء علی أن عباراتها متخذة من متون الأخبار، مؤیداً بخبر دعائم الإسلام (4).

أمّا فی ( الخلاف) ، فقد ذکر الجراح ولم یذکر القتل (5)، وعلیه المحقق فی ( النافع) (6)بل هو معقد إجماع محکی ( الخلاف) و ( الانتصار) (7)، فیکون هو الدلیل العمدة، لکن فی ( التحریر) و ( الدروس) الإشتراط بأن لا یبلغ الجراح

ص:831

1- 1) النهایة: 331. وفیه: فی الشجاج والقصاص.

2- 2) کتاب الخلاف 6: 270، المسألة 20.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 125.

4- 4) دعائم الإسلام 2: 408/1421.

5- 5) کتاب الخلاف 6: 270، المسألة 20.

6- 6) المختصر النافع: 278.

7- 7) جواهر الکلام 41: 11.

النفس (1).

ومختار المحقق هنا هو أولویّة الاقتصار علی القبول فی الجراح، معللاً بأن التهجّم علی الدماء بخبر الواحد خطر.

إنما الکلام فی الشروط المعتبرة فی القبول، فقد اختلفت عبارات الأصحاب فیها، تبعاً لاختلاف النصوص، فاعتبر الشیخ رحمه اللّٰه فی ( الخلاف) شرطین أحدهما: مالم یتفرقوا، والثانی: إذا اجتمعوا علی مباح (2)، وزاد المحقق شرطاً ثالثاً وهو: بلوغ العشر، فنقول:

أمّا « بلوغ العشر» فقد ذکر فی الخبر عن إسماعیل فقط، وقد عرفت آنفاً حال هذا الخبر.

وأمّا « کون اجتماعهم علی مباح» فلم نعثر علی نص یقتضی اعتباره.

وأمّا « بقاء الإجتماع» فیدل علیه خبر طلحة بن زید (3)، لکنه ضعیف علی المشهور (4).

ولعل السبب فی اعتبار هذا الشرط هو: أن الصبی یشهد بما سمع أو رأی کما هو الواقع والحقیقة، وإن کان فی شهادته ضرر علی أحد من أقرب الناس إلیه، أمّا إذا رجع إلی أهله فیحتمل قویّاً أن یلقّنه أهله ما یخالف الواقع، ویشوهوا علیه الحقیقة.

فظهر بما ذکرنا عدم تمامیّة اعتبار شیء من الشروط الثلاثة المذکورة،

ص:832

1- 1) الدروس الشرعیّة 2: 123، تحریر الأحکام 5: 243 244.

2- 2) کتاب الخلاف 6: 270، المسألة 20.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 345/6. کتاب الشهادات، الباب 22.

4- 4) جامع الرواة: 1/421، رجال ابن داود: 251/244، خلاصة الأقوال: 361/1.

بحسب النصوص الواردة فی المقام (1)، لکن الظاهر من قول المحقق قدّس سرّه « تمسّکاً بموضع الوفاق» (2)هو أن مقصوده طرح النصوص والرجوع إلی الإجماع، والمتیقّن من الإجماع عنده هو الجراح بالشروط الثلاثة.

قلت: إن القدر المتیقن هو اعتبار « الأخذ بأوّل کلامهم» کما فی خبری جمیل ومحمد بن حمران، وعن جماعة کثیرة من أصحابنا الأعیان (3)، واعتبار قید « الضرورة» ، کما فی خبر محمد بن سنان (4)، فلو أمکن الإستشهاد من بالغ عادل لم تقبل شهادة الصبی، وإلا فتسمع، سواء « بقی الاجتماع» أو لا. ومن ذلک یظهر أن قوله « بینهم» فی خبر طلحة (5)بیان مصداق ل « الضرورة» ولذا قال: « ومثل شهادة الصبیان علی القتل إذا لم یوجد غیرهم» (6).

ومن هذا الباب قبول أمیر المؤمنین علیه السلام شهادة الغلمان وقضاؤه بالدیة، فیما رواه السکونی عن الصادق علیه السلام: « رفع إلی أمیر المؤمنین علیه السلام ستة غلمان کانوا فی الفرات، فغرق واحد منهم، فشهد ثلاثة منهم علی اثنین أنهما غرّقاه، وشهد اثنان علی الثلاثة أنهم غرقوه، فقضی بالدیة ثلاثة أخماس علی الاثنین وخمسین علی الثلاثة» (7)بناءاً علی کون المراد من الغلام فی الخبر هو

ص:833

1- 1) وتحصیل الإجماع بقطع النظر عن النصوص الواردة فی المسألة مشکل جدّاً، وهل یمکن الإطمینان إلی هذا الإجماع مع وجود هذه النصوص الکثیرة؟

2- 2) شرائع الإسلام 4: 125.

3- 3) المقنعة: 727، الإنتصار: 506، الکافی فی الفقه: 436، النهایة: 331، السرائر 2: 136.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 365/50. کتاب الشهادات، الباب 24.

5- 5) وسائل الشیعة 27: 345/6. کتاب الشهادات، الباب 22.

6- 6) وسائل الشیعة 27: 365/50. کتاب الشهادات، الباب 24.

7- 7) وسائل الشیعة 29: 235/1. أبواب موجبات الضمان، الباب 2.

الصغیر.

فهذا هو القدر المتیقّن من دلالة الأخبار بعد الجمع بینها، وبه یظهر النظر فی کلمات صاحب ( الجواهر) فی هذا المقام، کما بان لک النظر فی کثیر من الکلمات المسطورة فی هذا المبحث. هذا کلّه فی القتل.

وأمّا الجراح، فلابدّ فیه من القطع بالملاک، حتی تتم الأولویّة، وذلک فی غایة الإشکال، بل ظاهر خبر محمد بن حمران نفی الأولویة، حیث قال علیه السلام « لا إلا فی القتل» (1)، اللهم إلا أن یقال بالجراح المنجرّ إلی القتل، لکن فیه: أن القتل قد یکون بلا جرح.

هذا، ولما کان موضوع النصوص هو « الصبی» ولا دلیل علیٰ إلغاء الخصوصیة، فالظاهر اختصاص الحکم بشهادته دون « الصبیّة» فإنها تبقی علی مقتضی الاصول والعمومات الدالّة علی عدم قبول شهادتها، وبه صرّح العلّامة فی ( التحریر) (2)والشهید الثانی فی ( الروضة البهیة) (3)وغیرهما (4).

ص:834

1- 1) وسائل الشیعة 27: 343/2. کتاب الشهادات، الباب 22.

2- 2) تحریر الأحکام 5: 244.

3- 3) الروضة البهیّة 3: 125.

4- 4) ریاض المسائل 15: 236.

الوصف الثانی: العقل

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « الثانی: کمال العقل، فلا تقبل شهادة المجنون إجماعاً. أما من یناله الجنون أدواراً، فلا بأس بشهادته فی حال إفاقته، لکن بعد استظهار الحاکم بما یتیقن معه حضور ذهنه واستکمال فطنته» (1).

أقول: أما اعتبار کمال العقل فی الشاهد وأنه لا تقبل شهادة المجنون، فلا یحتاج إلی إقامة الدلیل علیه من الکتاب والسنّة والإجماع (2).

وکذا عدم قبول شهادة من یناله الجنون أدواراً فی حال جنونه، لأنه کالمطبق، أما فی حال إفاقته فلا مانع من قبول شهادته، لأنه فی هذه الحالة کالعاقل، وتشمله أدلّة قبول الشهادة من الکتاب والسنّة، لکن قبول شهادته یکون بعد استظهار الحاکم بما یکشف عن حضور ذهنه واستکمال فطنته، وإلّا

ص:835

1- 1) شرائع الإسلام 4: 126.

2- 2) ولئن کان ثمة اشکال فی دلالة ما استدل به، من الکتاب والسنة، ففی الإجماع المصرّح به فی کلام کثیر من الأصحاب، محققاً ومنقولاً، وأنه یشترط فی الشاهد العدالة کما سیأتی، وتحققها فی غیر العاقل غیر معقول کما فی المستند، غنیً وکفایة. وأما الاستدلال له بالسیرة العقلائیة کما فی مبانی تکملة المنهاج () فقد استشکل علیه فی جامع المدارک () بأن بعض الأشخاص له کمال الدقة والمتانة فی بعض الامور وفی بعضها خارج عن طریق العقلاء، فمع الوثوق بالحفظ والضبط والاحتراز عن الکذب، بحیث یکون سکون النفس الحاصل من إخباره أقوی من السکون الحاصل من قول کثیر من العقلاء العدول، الظاهر أن بناء العقلاء علی الاعتماد بأخباره. قلت: الظاهر خروج من ذکره عن بناء العقلاء کما ذکر. لکن الکلام فی المجنون المطبق.

طرح شهادته، بلا إشکال فی ذلک کلّه وبلا خلاف کما فی ( الجواهر) (1).

وهل یکفی عدم الجنون فی حال أداء الشهادة أو یشترط العقل فی حال التحمّل کذلک؟ صرّح کاشف اللثام بالثانی (2)، وصاحب (الجواهر) بالأوّل (3)، لأن العدالة والضبط والتیقظ ترفع القدح فیه وإن کان قد تحمّلها فی حال جنونه، مضافاً إلی تناول إطلاق أدلة قبولها له.

قلت: لکن الأوّل أولی، فإنه لیس حال هذا المجنون حال الصبی الممیّز الذی تقبل شهادته لو أدّاها بالغاً، بل حاله حال الصبی غیر الممیز.

لا تقبل شهادة الساهی والمغفل

قال المحقق قدّس سرّه: « وکذا من یعرض له السهو غالباً، فربما سمع الشیء وأُنسی بعضه، فیکون ذلک مغیراً لفائدة اللفظ وناقلاً لمعناه، فحینئذ یجب الاستظهار علیه حتی یستثبت ما یشهد به» (4).

أقول: فی ( الجواهر) : علی وجه یطمئنّ الحاکم بعدم غفلته فیما شهد به، ولو لکون المشهود به مما لا یسهی فیه، بل عبارة المتن والقواعد وغیرهما صریحة فی اعتبار یقین الحاکم بذلک (5)، لکنه لا یخلو من إشکال (6). لکن الظاهر کون البحث

ص:836

1- 1) جواهر الکلام 4: 15.

2- 2) کشف اللثام 10: 272.

3- 3) جواهر الکلام 41: 15.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 126.

5- 5) قواعد الأحکام 3: 493، إیضاح الفوائد 4: 418.

6- 6) جواهر الکلام 41: 15.

لفظیاً.

قال: « وکذا المغفل الذی فی جبلّته البله، فربما استغلط لعدم تفطّنه لمزایا الامور، والأولی الإعراض عن شهادته ما لم یکن الأمر الجلیّ الذی یتحقق الحاکم استثبات الشاهد له، وأنه لا یسهو فی مثله» (1).

أقول: یدلّ علیه ما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی قوله عز وجل « مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ اَلشُّهَدٰاءِ» (2)قال: « ممن ترضون دینه وأمانته وصلاحه وعفّته وتیقّظه فیما یشهد به وتحصیله وتمییزه، فما کلّ صالح ممیّزاً ولا محصّلاً ولا کلّ محصّل ممیّز صالح» (3)(4).

ص:837

1- 1) شرائع الإسلام 4: 126.

2- 2) سورة البقرة 2: 282.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 399/23. کتاب الشهادات، الباب 41.

4- 4) هذا الخبر عن التفسیر المنسوب إلی الإمام الحسن العسکری علیه السلام، وفی إعتبار هذا التفسیر خلاف بین العلماء، وقد استدل فی المستند لإلحاق المغفل بالمجنون بالتعلیل الوارد فی الموثقة عن محمد بن مسلم فی عدم قبول شهادة السائل بکفّه حیث قال علیه السلام: « لأنه لا یؤمن علی الشهادة» وبمرسلة یونس: « فإذا کان ظاهره ظاهراً مأموناً جازت شهادته. . .» . وفی الریاض عدم وجدان الخلاف بین المتأخرین فی هذا الحکم.

الوصف الثالث: الإیمان

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « الثالث: الإیمان، فلا تقبل شهادة غیر المؤمن وإن اتصف بالإسلام لا علی مؤمن ولا علی غیره، لاتّصافه بالفسق والظلم المانع من قبول الشهادة» (1).

أقول: إن الإیمان بالمعنی الأخص الذی هو الإقرار بإمامة الأئمة الاثنی عشر علیهم السلام من الأوصاف المعتبرة فی الشاهد بلا خلاف، فلا تقبل شهادة غیر المؤمن بالمعنی المذکور وإن اتصف بالإسلام، لا علی مؤمن ولا علی غیره، إلّا ما سیأتی.

وقد جعل المحقق دلیل عدم القبول اتصاف غیر المؤمن بالفسق والظلم المانعین من قبول الشهادة، وفی ( الجواهر) : لاتصافه بالکفر فضلاً عن الفسق والظلم (2).

لکن کفر غیر المؤمن بالمعنی الأخص محلّ خلاف، فعلی القول به کما هو مذهب جماعة بل قد حکی بعضهم الإجماع علیه فالمطلب تام بلا إشکال.

واستدلّ صاحب ( الجواهر) لعدم قبول شهادة غیر المؤمن بعدم الخلاف بل عن جماعة الإجماع علیه، بل لعلّه من ضروریّ المذهب فی هذا الزمان.

ص:838

1- 1) شرائع الإسلام 4: 126.

2- 2) جواهر الکلام 42: 16.

لکن فی المسألة خلاف من بعض المتأخرین.

واستدّل رحمه اللّٰه بالأصل بعد اختصاص إطلاقات الکتاب والسنّة ولو للتبادر وغیره بالمؤمن.

قلت: إن کانت الأدلة منصرفة عن المخالف أو لا تشمله إطلاقاتها، فالأصل تام، بل قد ذکرنا أن الأصل فی صورة الشک هو عدم قبول الشهادة مطلقاً.

قال: خصوصاً نحو «رِجٰالِکُمْ» و «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ» بناءاً علی المعلوم من مذهب الامامیّة من اختصاص الخطاب بالمشافهین دون غیرهم، ولیس المخالف بموجود فی زمن الخطاب. ولو سلّم العموم، فقد عرفت الخبر المفسر لقوله تعالی: «تَرْضَوْنَ» برضا دینه، ولا ریب فی کونه غیر مرضی الدین (1).

قلت: یشکل أن یکون الخطاب للمؤمنین الواقعیین، علی أنه یقتضی عدم تکلیف المخالفین بطائفة من الأحکام التکلیفیة الصادرة بالخطابات.

ثم استدلّ بالنصوص الواردة فی لعن المخالفین والدعاء علیهم، وأنهم « مجوس هذه الاُمة» (2)و « شرّ من الیهود والنصاری» (3)، وأنهم « لغیر رشدة» (4)ونحو ذلک (5).

أقول: والعمدة فی الإستدلال إسقاط المخالف عن العدالة، لعدم اعتقاده بالولایة، فإذا ثبت ذلک تم الاستدلال.

ص:839

1- 1) جواهر الکلام 41: 16.

2- 2) مستدرک الوسائل 12: 317/24، عوالی اللئالی 1: 166/175.

3- 3) وسائل الشیعة 1: 22/5. أبواب الماء المضاف، الباب 11.

4- 4) شرح الأخبار 1: 446/124، المناقب لابن شهرآشوب 3: 240.

5- 5) جواهر الکلام 41: 17.

ومذهب المحقق وجماعة صدق « الفاسق» و « الظالم» علیه (1). فإن کان المراد هو الصدق العرفی، فإن الفسق لیس من المفاهیم العرفیة التی یرجع فی تشخیصها إلی أهل العرف. وأما فی الشرع فالفسق، یتحقق بمعصیة اللّٰه، وتحقق ذلک من المخالف محلّ خلاف، فهل فعل المعصیة مع الجهل بکونها معصیة فسق؟ .

لا إشکال فی تحقق الفسق بحسب الواقع بفعل المعصیة مع الجهل بکونها معصیة، وأما بحسب الظاهر، فالشهید الثانی فی ( المسالک) علی العدم، فإنه بعد أن اعترف بأن ظاهر الأصحاب الاتفاق علی اشتراط الإیمان قال: وینبغی أن یکون هو الحجّة. ثم ذکر الاستدلال بصدق « الفاسق» و « الظالم» علیه، ثم قال: « وفیه نظر، لأن الفسق إنما یتحقق بفعل المعصیة المخصوصة مع العلم بکونها معصیة، أما مع عدمه بل مع اعتقاد أنها طاعة بل من اُمّهات الطاعات، فلا، والأمر فی المخالف للحق فی الإعتقاد کذلک، لأنه لا یعتقد المعصیة، بل یزعم أن اعتقاده من أهم الطاعات، سواء کان اعتقاده صادراً عن نظر أم تقلید، ومع ذلک لا یتحقق الظلم أیضاً، وإنما یتفق ذلک ممن یعاند الحق مع علمه به، وهذا لا یکاد یتفق وإن توهّمه من لا علم له بالحال، والعامّة مع اشتراطهم العدالة فی الشاهد یقبلون شهادة المخالف لهم فی الاصول مالم یبلغ خلافه حدّ الکفر، أو یخالف اعتقاده دلیلاً قطعیّاً بحیث یکون اعتقاده ناشئاً عن محض التقصیر.

والحق: إن العدالة تتحقق فی جمیع أهل الملل مع قیامهم بمقتضاها بحسب اعتقادهم، ویحتاج فی إخراج بعض الأفراد إلی الدلیل، وسیأتی فی شهادة أهل

ص:840

1- 1) تقدم عن المحقق. وانظر: مسالک الأفهام 14: 159، جامع المقاصد 2: 372، روض الجنان 2: 767، مجمع الفائدة والبرهان 12: 298، کشف اللثام 10: 272.

الذمّة فی الوصیّة ما یدلّ علیه.

وعلی ما ذکره المصنف من فسق المخالف، فاشتراط الإیمان بخصوصه مع ما سیأتی من اشتراط العدالة لا حاجة إلیه، لدخوله فیه» (1).

وقد شدّد علیه النکیر الأردبیلی (2)وصاحب ( الجواهر) (3). وقال کاشف اللثام: هو من الضعف بمکان (4).

وهو کذلک، ومواقع النظر فیه کثیرة، ومنها استدلاله بقبول شهادة أهل الذمّة فی الوصیّة، فإن قبول الشهادة لا یدلّ علی العدالة، وعلی ما ذکره، لا یبقی وجه لاشتراط الإیمان، بل المعتبر هو العدالة سواء اعتقد بالولایة بالإضافة إلی سائر اعتقاداته أو لا، فیکون « العادل» مثل « العاقل» إذ یصدق « العاقل» علی من کانت أعماله مطابقة لحکم العقل، سواء کان مسلماً أو لا.

وإن أراد تحقق « العدالة» عنده بحسب اعتقاداته فی ملّته وکونه معذوراً، ففیه: إنه یخالف ظاهر قوله تعالی: «قُلْ هَلْ نُنَبِّئُکُمْ بِالْأَخْسَرِینَ أَعْمٰالاً * اَلَّذِینَ ضَلَّ سَعْیُهُمْ فِی اَلْحَیٰاةِ اَلدُّنْیٰا وَ هُمْ یَحْسَبُونَ أَنَّهُمْ یُحْسِنُونَ صُنْعاً» (5)إذ لا فرق بین هؤلاء والکفّار والمشرکین فی أنهم یحسبون أنهم یحسنون صنعاً.

والتحقیق: إن العذر یکون قبل تمامیّة الحجّة، وهذا ما یحکم به العقل ویرشد

ص:841

1- 1) مسالک الأفهام 14: 160.

2- 2) مجمع الفائدة والبرهان 12: 301.

3- 3) جواهر الکلام 41: 18.

4- 4) کشف اللثام 10: 272.

5- 5) سورة الکهف 18: 104.

إلیه قوله عز وجل «وَ مٰا کُنّٰا مُعَذِّبِینَ حَتّٰی نَبْعَثَ رَسُولاً» (1)لکن الحجّة قد تمّت (2)، و «قَدْ تَبَیَّنَ اَلرُّشْدُ مِنَ اَلْغَیِّ» (3)فالمخالفون فاسقون لا سیّما وأن أکثرهم متعصبون ومعاندون، وفی الخبر: « نحن الذین فرض اللّٰه طاعتنا، لا یسع الناس إلا معرفتنا، ولا یعذر الناس بجهالتنا، من عرفنا کان مؤمناً، ومن أنکرنا کان کافراً، ومن لم یعرفنا ولم ینکرنا کان ضالّاً حتی یرجع إلی الهدی الذی افترض اللّٰه علیه من طاعتنا الواجبة، فإن یمت علی ضلالته یفعل اللّٰه به ما یشاء» (4).

ویدلّ هذا الخبر - کغیره من الأخبار المستفیضة - علی أن المخالفین معاقبون وأن جمیعهم مقصرون، وإلیک نصوص بعضها:

1 - محمد بن مسلم قال: « سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: کلّ من دان اللّٰه عزوجل بعبادة یجهد فیها نفسه ولا إمام له من اللّٰه، فسعیه غیر مقبول، وهو ضال متحیر، واللّٰه شانئ لأعماله، ومثله کمثل شاة ضلّت عن راعیها وقطیعها فهجمت ذاهبة وجائیة یومها، فلما جنّها اللیل بصرت بقطیع مع غیر راعیها. . . واللّٰه یا محمد: من أصبح من هذه الاُمّة لا إمام له من اللّٰه عزّوجلّ، ظاهراً عادلاً، أصبح ضالّاً تائهاً، وإن مات علی هذه الحال مات میتة کفر ونفاق. واعلم یا محمد أن أئمة الجور وأتباعهم لمعزولون عن دین اللّٰه، قد ضلّوا وأضلّوا، فأعمالهم التی یعملونها

ص:842

1- 1) سورة الإسراء 17: 15.

2- 2) وأی حجة أتم وأکمل مما ورد فی خصوص الولایة کتاباً وسنة؟ ناهیک بحدیث الغدیر الذی فاق حدّالتواتر بأضعاف مضاعفة عند المسلمین ودل علی الامامة والولایة بکلّ وضوح باعتراف المخالفین، وإن شئت الوقوف علی طرف من طرق هذا الحدیث، والاطلاع علی جانب من وجوه دلالته، فراجع الأجزاء 6 - 9 من کتابنا ( نفحات الأزهار فی خلاصة عبقات الأنوار فی إمامة الأئمة الأطهار) وکتاب ( الغدیر) .

3- 3) سورة البقرة 2: 256.

4- 4) الکافی 1: 144/11. باب فرض طاعة الأئمة.

«کَرَمٰادٍ اِشْتَدَّتْ بِهِ اَلرِّیحُ فِی یَوْمٍ عٰاصِفٍ لاٰ یَقْدِرُونَ مِمّٰا کَسَبُوا عَلیٰ شَیْءٍ ذٰلِکَ هُوَ اَلضَّلاٰلُ اَلْبَعِیدُ» » (1).

2 - ابن أبی نصر، عن أبی الحسن علیه السلام « فی قول اللّٰه عز وجل «وَ مَنْ أَضَلُّ مِمَّنِ اِتَّبَعَ هَوٰاهُ بِغَیْرِ هُدیً مِنَ اَللّٰهِ» (2)قال: یعنی من اتّخذ دینه ورأیه بغیر إمام من أئمة الهدی» (3).

3 - عبد اللّٰه بن أبی یعفور فی حدیث عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « لا دین لمن دان اللّٰه بولایة إمام جائر لیس من اللّٰه، ولا عتب علی من دان بولایة إمام عادل من اللّٰه. قلت: لا دین لاُولئک ولا عتب علی هؤلاء؟ قال: نعم، لا دین لاُولئک، ولا عتب علی هؤلاء، ثم قال: ألا تسمع لقول اللّٰه عزوجل «اَللّٰهُ وَلِیُّ اَلَّذِینَ آمَنُوا یُخْرِجُهُمْ مِنَ اَلظُّلُمٰاتِ إِلَی اَلنُّورِ» (4)یعنی ظلمات الذنوب إلی نور التوبة والمغفرة لولایتهم کلّ إمام عادل من اللّٰه. وقال «وَ اَلَّذِینَ کَفَرُوا أَوْلِیٰاؤُهُمُ اَلطّٰاغُوتُ یُخْرِجُونَهُمْ مِنَ اَلنُّورِ إِلَی اَلظُّلُمٰاتِ» (5)إنما عنی بهذا أنهم کانوا علی نور الإسلام، فلمّا أن تولّوا کلّ إمام جائر لیس من اللّٰه عزّوجلّ، خرجوا بولایتهم من نور الإسلام إلی ظلمات الکفر، فأوجب اللّٰه لهم النار مع الکفار، فأولئک أصحاب النار هم فیها خالدون» (6).

ص:843

1- 1) الکافی 1: 306/2. باب فیمن دان اللّٰه بغیر إمام من اللّٰه.

2- 2) سورة القصص 28: 50.

3- 3) الکافی 1: 306/1. باب فیمن دان اللّٰه بغیر إمام من اللّٰه.

4- 4) سورة البقرة 2: 257.

5- 5) سورة البقرة 2: 257.

6- 6) الکافی 1: 307/3. باب فیمن دان اللّٰه بغیر إمام من اللّٰه.

4 - الحارث بن المغیرة: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: من مات لا یعرف إمامه مات میتة جاهلیة؟

قال: نعم.

قلت: جاهلیة جهلاء أو جاهلیة لا یعرف إمامه؟ .

قال: جاهلیة کفر ونفاق وضلال» (1).

نعم، مع إظهارهم الشهادتین یشکل القول بنجاستهم کما عن بعض الأصحاب (2)، وقد کان رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم یعاشرهم ویعاملهم معاملة الاسلام، ولا ینافی ذلک کونهم کفاراً فی الواقع.

والحاصل: أنه لا تقبل شهادة غیر المؤمن الاثنی عشری مطلقاً.

قبول شهادة الذمّی فی الوصیّة

قال المحقق: « نعم، تقبل شهادة الذمی خاصّة فی الوصیّة إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها، ولا یشترط کون الموصی فی غربة، وباشتراطه روایة مطرحة» (3).

ذکر نصوص المسألة

اشارة

أقول: ینبغی أن نورد أوّلاً النصوص الواردة فی المسألة، ثم نتعرّض لجهات البحث فیها:

ص:844

1- 1) الکافی 1: 308/3 باب من مات ولیس له إمام.

2- 2) انظر کشف اللثام 1: 410، إیضاح الفوائد 1: 27، جواهر الکلام 6: 58 59.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 126.

فی الوسائل باب: [ قبول شهادة المسلم علی الکافر وعدم جواز قبول شهادة الکافر علیه ولو ذمیّاً عدا ما استثنی ]:

1 - أبو عبیدة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « تجوز شهادة المسلمین علی جمیع أهل الملل، ولا تجوز شهادة أهل الذمّة [ الملل ] علی المسلمین» (1).

2 - سماعة قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شهادة أهل الملّة، قال: فقال: لا تجوز إلّاعلی ملّتهم. . .» (2).

وفی باب: [ أن الکافر إذا أشهد علی شهادة ثم أسلم فشهد بها قبلت ] روایات نذکر بعضها. ولا یخفی أنه لا إطلاق لهذا العنوان، لأنه فی مقام بیان أنه لاتلحظ الحالة السابقة مع تحقق الإسلام حین أداء الشهادة، فلا وجه للاستدلال بأخبار هذا الباب علی قبول شهادة المسلم مطلقاً. ومن أخبار هذا الباب:

1 - صفوان بن یحیی: « إنه سأل أبا الحسن علیه السلام عن رجل أشهد أجیره علی شهادة ثم فارقه، أتجوز شهادته بعد أن یفارقه؟ قال: نعم، قلت: فیهودی أُشهد علی شهادة ثم أسلم أتجوز شهادته؟ قال: نعم» (3).

2 - محمد بن حمران عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سألته عن نصرانی أُشهد علی شهادة ثم أسلم بعد، أتجوز شهادته؟ قال: نعم، هو علی موضع شهادته» (4).

3 - محمد بن مسلم عن أحدهما: قال: « سألته عن الصبیّ والعبد والنصرانی

ص:845

1- 1) وسائل الشیعة 27: 386/1. کتاب الشهادات، الباب 38.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 386/2. کتاب الشهادات، الباب 38.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 387/2. کتاب الشهادات، الباب 39.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 387/3. کتاب الشهادات، الباب 39.

یشهدون شهادة فیسلم النصرانی، أتجوز شهادته؟ قال: نعم» (1).

4 - السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: الیهودی والنصرانی إذا أشهدوا ثم أسلموا جازت شهادتهم» (2).

5 - إسماعیل بن أبی زیاد عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام: « إن شهادة الصبیان إذا شهدوا وهم صغار جازت إذا کبروا ما لم ینسوها، وکذلک الیهود والنصاری إذا أسلموا جازت شهادتهم» (3).

وفی باب [ قبول شهادة الیهود والنصاری والمجوس وغیرهم علی الوصیة فی الضرورة ]:

1 - الحلبی قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام هل تجوز شهادة أهل الذمة علی غیر أهل ملّتهم؟ قال: نعم إن لم یوجد من أهل ملّتهم جازت شهادة غیرهم، إنه لا یصلح ذهاب حق أحد» (4).

وهذا الخبر مخصص لما تقدم، وهو مطلق غیر مقیّد بالوصیّة.

2 - أحمد بن عمر قال: « سألته عن قول اللّٰه عزوجل: «ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ» (5)قال: اللذان منکم مسلمان، واللذان من غیرکم من أهل الکتاب، فإن لم یجد من أهل الکتاب فمن المجوس، لأن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم قال: سنّوا بهم سنّة أهل الکتاب، وذلک إذا مات الرجل بأرض غربة

ص:846

1- 1) وسائل الشیعة 27: 388/4. کتاب الشهادات، الباب 39.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 388/5. کتاب الشهادات، الباب 39.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 389/8. کتاب الشهادات، الباب 39.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 389/1. کتاب الشهادات، الباب 40.

5- 5) سورة المائدة 5: 106.

فلم یجد مسلمین یشهدهما فرجلان من أهل الکتاب» (1).

ویفید هذا الخبر وجود خصوصیة فی أهل الکتاب، فلا تقبل شهادة غیرهم من الکفار.

3 - هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « فی قول اللّٰه عز وجل: «أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ» فقال: إذا [ إن ] کان الرجل فی أرض غربة ولا یوجد فیها مسلم، جازت شهادة من لیس بمسلم فی [ علی ] الوصیة» (2).

و إطلاق « من لیس بمسلم» یقید بما دلّ علی اشتراط کونه من أهل الکتاب، وقوله « فی الوصیة» یقید إطلاق ما دلّ علی القبول مطلقاً.

4 - سماعة: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شهادة أهل الملّة. قال: فقال لا تجوز إلا علی أهل ملّتهم، فإن لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم علی الوصیّة، لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» (3).

وهذا أیضاً مقیّد بالوصیّة. اللهم إلا أن یؤخذ بعموم التعلیل فی « لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» فلا یختص القبول بها.

وفی باب [ ثبوت الوصیة بشهادة مسلمین عدلین وبشهادة ذمیین مع الضرورة وعدم وجود المسلم ]:

1 - ضریس الکناسی: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة أهل الملل، هل تجوز علی رجل مسلم من غیر أهل ملّتهم؟ فقال: لا، إلّاأن لا یوجد فی تلک الحال غیرهم، وإن لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم فی الوصیة، لأنه لا

ص:847

1- 1) وسائل الشیعة 27: 390/2. کتاب الشهادات، الباب 40.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 390/3. کتاب الشهادات، الباب 40.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 390/4. کتاب الشهادات، الباب 40.

یصلح ذهاب حق امرء مسلم ولا تبطل وصیّته» (1).

2 - أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سألته عن قول اللّٰه عزّوجلّ: «یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ حِینَ اَلْوَصِیَّةِ اِثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ» (2)قلت: ما آخران من غیرکم؟ قال: هما کافران. قلت: ذوا عدل منکم. قال: مسلمان» (3).

3 - الحلبی ومحمد بن مسلم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سألته هل تجوز شهادة أهل ملّة من غیر أهل ملّتهم؟ قال: نعم إذا لم یوجد من أهل ملتهم جازت شهادة غیرهم، إنه لا یصلح ذهاب حق أحد» (4).

4 - حمزة بن حمران عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: قال: « سألته عن قول اللّٰه عزّوجلّ: «ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ» قال فقال: اللذان منکم مسلمان واللذان من غیرکم من أهل الکتاب، فقال: إذا مات الرجل المسلم بأرض غربة، فطلب رجلین مسلمین یشهدهما علی وصیته، فلم یجد مسلمین، فلیشهد علی وصیته رجلین ذمیین من أهل الکتاب مرضیین عند أصحابهما» (5).

5 - یحیی بن محمد قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن قول اللّٰه عزّوجلّ «أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا. . .» (6)قال: اللذان منکم مسلمان واللذان من غیرکم

ص:848

1- 1) وسائل الشیعة 19: 309/1. کتاب الوصایا، الباب 20.

2- 2) سورة المائدة 5: 106.

3- 3) وسائل الشیعة 19: 309/2. کتاب الوصایا، الباب 20.

4- 4) وسائل الشیعة 19: 310/3. کتاب الوصایا، الباب 20.

5- 5) وسائل الشیعة 19: 312/7. کتاب الوصایا، الباب 20.

6- 6) سورة المائدة 5: 106.

من أهل الکتاب، فإن لم تجدوا من أهل الکتاب فمن المجوس، لأن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم سنّ فیهم سنّة أهل الکتاب فی الجزیة، وذلک إذا مات الرجل فی أرض غربة فلم یوجد مسلمان. . .» (1).

وفی خبر سعد بن عبد اللّٰه فی ( بصائر الدرجات) عن المفضل بن عمر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی کتاب إلیه قال: « وأما ما ذکرت أنهم یستحلّون الشهادات بعضهم لبعض علی غیرهم، فإن ذلک لا یجوز ولا یحلّ، ولیس هو علی ما تأوّلوا إلّالقول اللّٰه عزوجل «یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ. . .» وذلک إذا کان مسافراً، فحضره الموت، أشهد اثنین ذوی عدل من أهل دینه، فإن لم یجد فآخران ممن یقرأ القرآن من غیر أهل ولایته. . .» (2).

هذه طائفة من أخبار المسألة ذکرناها بقدر الحاجة.

قال المحقق: « تقبل شهادة الذمی خاصة فی الوصیّة إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها» (3).

أقول: قیّد المحقق قبول شهادة غیر المؤمن بثلاثة قیود:

الأول: کونه ذمّیاً، وقد احترز بقوله: « خاصة» عن غیره.

والثانی: فی الوصیّة، وقد احترز به عن غیرها.

والثالث: إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها.

وفی الأخبار المذکورة ما یدلّ علی کلّ واحد من هذه القیود، کما لا یخفی.

وتفصیل الکلام فی هذه المسألة یکون بالبحث فی جهات:

ص:849

1- 1) وسائل الشیعة 19: 311/6. کتاب الوصایا، الباب 20.

2- 2) وسائل الشیعة 19: 313/8. کتاب الوصایا، الباب 20.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 126.

1 - هل تقبل شهادة الذمی فی الوصیة بالولایة؟

الظّاهر: أنّه تقبل شهادة الذمی فی الوصیة فی الأموال والولایة.

لکن فی ( المسالک) : فی الأموال. قال: والحکم مختص بوصیّة المال، فلا تثبت الوصیة بالولایة المعبّر عنها بالوصایة، وقوفاً فیما خالف الأصل علی مورده (1).

قلت: لا یوجد فی الروایات ما یمکن أن یستظهر منه التقیید بالأموال إلّا جملة: « لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» بدعوی عدم کون الولایة ونحوها من الحقوق. ولعلّه المراد من قول الأردبیلی: إنه یشعر بذلک بعض الروایات (2).

ولکن الظاهر شمول « الحق» فی الروایة لحق الوصایة أیضاً.

2 - هل تقبل شهادة الذمی خاصة أو تقبل من مطلق أهل الکتاب؟

الظاهر الإتفاق علی عدم قبول شهادة الکافر الحربی وغیر الکتابی، وقد عرفت دلالة بعض الأخبار المذکورة علی القبول من غیر تقیید بالذمی، نعم، جاء فی خبر حمزة بن حمران حیث قال علیه السلام « أشهد علی وصیته رجلین ذمیین من أهل الکتاب مرضیین عند أصحابهما» (3).

لکن قیل: بأنه ضعیف سنداً فلا یصلح للتقیید (4).

ص:850

1- 1) مسالک الأفهام 14: 163.

2- 2) مجمع الفائدة والبرهان 12: 307.

3- 3) وسائل الشیعة 19: 312/7.

4- 4) مبانی تکملة المنهاج: فإن حمزة بن حمران لم یرد فیه توثیق ولا مدح، فالخبر ضعیف وعمل الأصحاب غیر جابر فالذمیة غیر معتبرة ( 1: 260) . قلت: وینبغی أن یضاف إلی ذلک عدم دلالة روایة أصحاب الإجماع علی الوثاقة، فقد ذکروا روایة صفوان وابن أبی عمیر عنه. فتأمل.

إلا أن عمل الأصحاب بل الإجماع کما قیل، یجبر ضعفه عندنا، واحتمال أنهم قد أفتوا بذلک لا عملاً بالخبر، بل لعلّهم فهموا خصوص الذمی من أخبار المسألة، ضعیف جداً، خصوصاً مع التصریح المذکور فی خبر حمزة بن حمران.

وأما التقیید به فی خبر الحلبی، فقد جاء فی السؤال حیث قال: « هل تجوز شهادة أهل الذمة علی غیر أهل ملّتهم؟» (1)علی أنه لا تعرّض فی الجواب للوصیّة.

فالحاصل، اختصاص القبول بالذمی خاصة، لخبر حمزة المنجبر بالعمل.

3 - إختصاص القبول بالوصیة

إن قبول شهادة الذمی مختص بالوصیّة، کما دلّ علیه قوله تعالی: «یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ حِینَ اَلْوَصِیَّةِ. . .» (2).

وکذا أخبار المسألة بعد تقیید مطلقاتها بمقیداتها، بل علیه الإجماع بقسمیه فی ( الجواهر) (3).

4 - هل یتقدّم المسلمان الفاسقان علی الذمیین؟

قد عرفت قول المحقق: « إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها» (4)

ص:851

1- 1) وسائل الشیعة 27: 389/1. کتاب الشهادات، الباب 40.

2- 2) سورة المائدة 5: 106.

3- 3) جواهر الکلام 41: 20.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 126.

وفی ( الجواهر) : لا یلحق بأهل الذمة فساق المسلمین فی الحکم المزبور، لحرمة القیاس عندنا (1).

لکن عن العلّامة فی ( التذکرة) : « لو وجد مسلمان فاسقان، فإن کان فسقهما بغیر الکذب والخیانة، فالأولی أنهما أولی من أهل الذمّة، ولو کان فسقهما یتضمن اعتماد الکذب وعدم التحرّز عنه فأهل الذمة أولی» وقال أیضاً: « ولو وجد مسلمان مجهولا العدالة، فهما أولی من شهود أهل الذمة» (2).

ومال إلیه فی ( المسالک) (3).

أقول: الأولویة التی ذکرها متوقفة علی القطع بالملاک، وحصوله مشکل جدّاً، لا سیما مع اشتراط العدالة فی الکافر الذمّی علی مذهبه، کما هو مدلول بعض الأخبار، إذ لا یخفی أن الصالح فی مذهبه مقدّم علی المسلم الفاسق، لا سیما غیر المتحرز عن الکذب.

وإن کان دلیل ما ذهب إلیه هو الأخذ بعموم التعلیل فی قوله علیه السلام « لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» (4)ففیه:

أوّلاً: إن مقتضی عموم التعلیل هو القبول فی غیر الوصیة أیضاً، وهذا لا یقول به أحد، اللهم إلّاأن یقال: بأن فی الوصیة خصوصیة تقتضی القبول ولیست فی غیرها، وهی موت الشخص الموصی، فإنه إذا لم تقبل الشهادة علی وصیته ضاع حقه، ولا طریق آخر إلی إثباته.

ص:852

1- 1) جواهر الکلام 41: 21.

2- 2) تذکرة الفقهاء: 2/522. ( حجری) ، جواهر الکلام 41: 21.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 163، جواهر الکلام 41: 21.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 390/4. کتاب الشهادات، الباب 40.

وثانیاً: إن الإستدلال المذکور یتوقف علی کون الجملة المذکورة علّة لا حکمة.

هذا، مع أن صریح الآیة الکریمة اشتراط العدالة فی الشاهدین المسلمین.

5 - هل تقبل شهادة المسلم العدل الواحد مع ذمّی واحد؟

قد یقال بذلک، ووجهه الأولویة فی القبول من الذمیین.

وفیه: إنه یتوقف علی القطع بالملاک کما تقدّم.

6 - هل یشترط کون الموصی فی غربة؟

قال المحقق: « ولا یشترط کون الموصی فی غربة، وباشتراطه روایة مطرحة» (1).

أقول: فی هذه الجهة قولان، وظاهر الآیة الکریمة: «یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ حِینَ اَلْوَصِیَّةِ اِثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِی اَلْأَرْضِ فَأَصٰابَتْکُمْ مُصِیبَةُ اَلْمَوْتِ» (2). کون الموصی مسافراً، فالجملة شرطیة ومفهومها حجة، وبه أخذ جماعة، کالشیخ فی ( المبسوط) (3)وابن الجنید (4)وأبی الصلاح الحلبی (5)، بل ربما یفهم من بعضهم

ص:853

1- 1) شرائع الإسلام 4: 126.

2- 2) سورة المائدة 5: 106.

3- 3) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 187.

4- 4) مختلف الشیعة 8: 507. عن ابن الجنید.

5- 5) الکافی فی الفقه: 436.

الإجماع علیه کما فی ( الجواهر) (1).

والإشتراط صریح أخبار أحمد بن عمر (2)، وهشام بن الحکم (3)، وحمزة بن حمران (4)، وقد جاءت الأخیرة فی ( المسالک) و ( الجواهر) وغیرهما بلفظ « إنما ذلک إذا کان الرجل المسلم فی أرض غربة» (5)أی بکلمة « إنما» الدالة علی الحصر، وهی غیر موجودة فی الوسائل (6).

وکیف کان، فإن الجملة شرطیة، ومفهومها حجة، والسند فی الأولین تام بلا کلام، فلا وجه للطرح، ودعوی الإجماع علی عدم الاشتراط غیر تامة.

ودعوی ورود ذلک مورد الغالب کما فی ( الجواهر) (7)، کما تری، إذ لا تدخل أداة الحصر « إنما» ولا تجئ الجملة الشرطیة حیث یکون القید وارداً مورد الغلبة.

نعم، لو کانت الجملة « لأنه لا یصلح ذهاب حق أحد» تعلیلیة، أمکن رفع الید بها عن قید « السفر» بناءاً علی تقدّم عموم العلّة علی المفهوم، لکن فی ظهور الجملة المذکورة فی التعلیل تأمل.

ص:854

1- 1) جواهر الکلام 41: 20.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 390/2. کتاب الشهادات، الباب 40.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 390/3. کتاب الشهادات، الباب 40.

4- 4) وسائل الشیعة 19: 312/7. کتاب الوصایا، الباب 20.

5- 5) المسالک: 14/162، جواهر الکلام 41: 20.

6- 6) کلمة « إنّما» موجودة فی الکافی. راجع الکافی 7: 399/8.

7- 7) جواهر الکلام 41: 20.

7 - هل یشترط إحلاف الذمی؟

قال العلامة فی ( التحریر) : « الأقرب إحلاف الشاهدین علی ما تضمّنته الآیة (1)، ولم أجد من قال بذلک» (2).

وفی ( المسالک) : « ظاهر الآیة إحلاف الذمیّ بعد العصر بالصورة المذکورة فی الآیة، وهو إنهما ما خانا ولا کتما شهادة اللّٰه ولا اشتریا به ثمناً قلیلاً ولو کان ذا قربی، واعتبر العلّامة أیضاً فی التحریر، ولا ریب فی أولویته، إذ لا معارض له، وعمومات النصوص غیر منافیة له» (3).

واقتصر المقداد فی ( التنقیح) علی ذکر قول العلّامة حیث قال: « وهل یشترط الإحلاف؟ قال العلّامة: نعم، عملاً بظاهر الآیة، ولم یذکر غیره ذلک» (4).

وعلی هذا، فوجه نسبة القول بعدم الاشتراط إلی المشهور فی (الروضة) هو عدم تعرّض القدماء لهذه المسألة، إذ لو اشترطوا لذکروا.

وکیف کان، فالأقرب ما ذهب إلیه العلّامة عملاً بظاهر الآیة المبارکة، وقد روی فی شأن نزولها الخبر الآتی: محمد بن یعقوب، عن علی بن إبراهیم، عن رجاله - رفعه - قال: خرج تمیم الداری مسلماً وابن بندی وابن أبی ماریة نصرانیین، وکان مع تمیم الداری خرج له فیه متاع، وآنیة منقوشة بالذهب، وقلادة، أخرجها إلی بعض أسواق العرب للبیع، فاعتلّ تمیم الداری علةً شدیدة، فلمّا حضره الموت دفع ما کان معه إلی ابن بندی وابن أبی ماریة، وأمرهما أن یوصلاه إلی ورثته.

فقدما إلی المدینة وقد أخذا من المتاع الآنیة والقلادة، فقالوا لهما: هل مرض

ص:855

1- 1) سورة المائدة 5: 106.

2- 2) تحریر الأحکام 5: 246.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 163.

4- 4) التنقیح الرائع 4: 287.

صاحبنا مرضاً طویلاً أنفق فیه نفقة کثیرة؟ قالا: لا، ما مرض إلا أیاماً قلائل. قالوا: فهل سرق منه شیء فی سفره هذا؟ قالا: لا. قالوا: فهل اتّجر تجارة خسر فیها؟ قالا: لا. قالوا: فقد افتقدنا أفضل شیء کان معه، آنیة منقوشة بالذهب مکلّلة بالجوهر، وقلادة. فقالا: ما دفع إلینا فأدّیناه إلیکم. فقدّموهما إلی رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم، فأوجب رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم علیهما الیمین فحلفا، فخلّا عنهما.

ثم ظهرت تلک الآنیة والقلادة علیهما، فجاء أولیاء تمیم إلی رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فقالوا: قد ظهر علی ابن بندی وابن أبی ماریة ما ادّعیناه علیهما. فانتظر رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم الحکم من اللّٰه فی ذلک، فأنزل اللّٰه تبارک وتعالی: «یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا شَهٰادَةُ بَیْنِکُمْ إِذٰا حَضَرَ أَحَدَکُمُ اَلْمَوْتُ حِینَ اَلْوَصِیَّةِ اِثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَیْرِکُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِی اَلْأَرْضِ» (1)فأطلق اللّٰه شهادة أهل الکتاب علی الوصیة فقط، إذا کان فی سفر ولم یجد المسلمین، «فَأَصٰابَتْکُمْ مُصِیبَةُ اَلْمَوْتِ تَحْبِسُونَهُمٰا مِنْ بَعْدِ اَلصَّلاٰةِ فَیُقْسِمٰانِ بِاللّٰهِ إِنِ اِرْتَبْتُمْ لاٰ نَشْتَرِی بِهِ ثَمَناً وَ لَوْ کٰانَ ذٰا قُرْبیٰ وَ لاٰ نَکْتُمُ شَهٰادَةَ اَللّٰهِ إِنّٰا إِذاً لَمِنَ اَلْآثِمِینَ» (2)فهذه الشهادة الاولی التی جعلها رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم «فَإِنْ عُثِرَ عَلیٰ أَنَّهُمَا اِسْتَحَقّٰا إِثْماً» (3)أی: إنهما حلفا علی کذب «فَآخَرٰانِ یَقُومٰانِ مَقٰامَهُمٰا» (4)یعنی من أولیاء المدعی «مِنَ اَلَّذِینَ اِسْتَحَقَّ عَلَیْهِمُ اَلْأَوْلَیٰانِ فَیُقْسِمٰانِ

ص:856

1- 1) ( و2) سورة المائدة 5: 106.

3- 3) ( و4) سورة المائدة 5: 107.

بِاللّٰهِ» (1)یحلفان باللّٰه أنهما أحق بهذه الدعوی منهما، فإنهما قد کذبا فیما حلفا باللّٰه «لَشَهٰادَتُنٰا أَحَقُّ مِنْ شَهٰادَتِهِمٰا وَ مَا اِعْتَدَیْنٰا إِنّٰا إِذاً لَمِنَ اَلظّٰالِمِینَ» (2).

فأمر رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم أولیاء تمیم الداری أن یحلفوا باللّٰه علی ماأمرهم، فحلفوا، فأخذ رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم القلادة والآنیة من ابن بندی وابن أبی ماریة، وردّهما علی أولیاء تمیم الداری. «ذٰلِکَ أَدْنیٰ أَنْ یَأْتُوا بِالشَّهٰادَةِ عَلیٰ وَجْهِهٰا أَوْ یَخٰافُوا أَنْ تُرَدَّ أَیْمٰانٌ بَعْدَ أَیْمٰانِهِمْ» (3)(4).

هذا، ولیس فی القصة ذکر للوصیّة، فإن مورد نزول الآیة بالنظر إلی هذه الروایة هو النزاع فی مال المیت، فکیف نقول باختصاص القبول بالوصیة؟ ولماذا لا نقبل الشهادة فی نظیر مورد نزول الآیة، کما لو سافر مسلم مع ذمیین ثم مات المسلم، فاتّهم ولیّه الذمّیین بأنهما قتلاه، فشهد ذمیان آخران علی أنه مات حتف أنفه؟ هذا فیه تأمّل.

ثم إنه لم یتعرّض أحد فیها نعلم للبحث فی أنه هل یشترط فی الإحلاف الإرتیاب أو لا؟ وظاهر الآیة هو الإشتراط. إذن، تکون شهادتهما مقبولة مالم یحصل ارتیاب، فإن حصل فمع الیمین «فَإِنْ عُثِرَ عَلیٰ أَنَّهُمَا اِسْتَحَقّٰا إِثْماً فَآخَرٰانِ یَقُومٰانِ مَقٰامَهُمٰا. . .» .

8 - ما المراد من ( الضرورة) ؟

جاء فی ( الوسائل) قید الضرورة لقبول شهادة الذمیین فی الوصیة (5)، فهل

ص:857

1- 1) سورة المائدة 5: 107.

2- 2) سورة المائدة 5: 107.

3- 3) سورة المائدة 5: 108.

4- 4) وسائل الشیعة 19: 314/1. کتاب الوصایا، الباب 21.

5- 5) وسائل الشیعة: 19/309.

المراد منها کون المسلم فی سفر، أو المراد کون الوصیة ضروریة، أی لازمة، کالامور الواجبة شرعاً وحقوق الناس، فلو کانت فی أمور جزئیة أو مستحبة فلا تقبل شهادتهما؟ الظاهر: إن المراد هو الأوّل، وإن کان الصحیح عدم الحاجة إلی إضافة هذا القید حینئذ، وعلیه، فتقبل شهادتهما وإن کانت الوصیة فی أمور غیر واجبة شرعاً.

9 - هل یشترط فی القبول عدم من یقوم مقام المسلمین؟

الأقوی بمناسبة الحکم والموضوع هو الإشتراط، فإن وجدت أربع نسوة مسلمات فلا تصل النوبة إلی الذمیین، کما أن شهادة المسلم الواحد تقبل مع الیمین فی المال کما ذکرنا فی کتاب القضاء فیتقدم حینئذ علی الذمیین، بإلغاء خصوصیة « الرجلین» لمناسبة الحکم والموضوع، وهو الموافق للإعتبار.

ومع الشک فی التقدم، یکون المرجع العمومات الدالّة علی عدم قبول شهادة غیر المسلم.

طریق ثبوت الإیمان فی الشاهد

قال المحقق قدّس سرّه: « ویثبت الإیمان بمعرفة الحاکم أو قیام البیّنة أو الإقرار» (1).

أقول: قال فی ( المسالک) : مرجع الثلاثة إلی الإقرار، لأن الإیمان أمر قلبی لا یمکن معرفته إلّامن معتقده بالإقرار، ولکن المصنف اعتبر الوسائط بینه وبین

ص:858

1- 1) شرائع الإسلام 4: 126.

المقر (1).

وأشکل علیه فی ( الجواهر) بقوله: وفیه: إنه وإن کان أمراً قلبیاً، لکن له آثار ولوازم یمکن بها معرفته بدون الإقرار، کما هو مشاهد فی کثیر من الناس، بل السیرة القطعیة علیه، کغیره من الامور الباطنة، ولهذا قال المصنف ما سمعت، لا لما ذکره، والأمر سهل (2).

قلت: لکن هنا بحث آخر وهو: إنه إذا کان الإقرار من شرائط الإیمان، وأنه إذا لم یقر فلیس بمؤمن، فإن الآثار لا تترتب وإن کان الإیمان الباطنی معلوماً بآثاره، کما أنه إذا جحد بلسانه عدّ کافراً وإن کان مستیقناً قلبه. نعم، لو کان الإیمان هو الإعتقاد الباطنی فحسب، أمکن ترتیب الأثر علیه مع العلم به بآثاره.

وأما إذا کان الإقرار شرطاً للإیمان أو جزءاً، کان مرجع الامور الثلاثة إلی الإقرار کما ذکر الشهید الثانی، فإن أقرّ وعلم بعد اعتقاده الباطنی کان منافقاً، وتجری فی حقّه أحکام الإسلام دون الإیمان، وإن أقرّ ولم یعلم بعدم اعتقاده ولم یکن متّهماً فی إقراره، کان إقراره طریقاً إلی معرفة اعتقاده، وترتب أحکام الإیمان من قبول الشهادة ونحوه وإن لم یکن هناک شیء من آثار الإیمان. وعلی هذا، فلو أقرّ ووجد منه آثار الصدق والخیر فلا حاجة إلی البیّنة.

فتلخّص: قبول شهادة المؤمن الجامع لشرائط القبول علی جمیع الناس ولجمیع الناس، ویدلّ علیه بالإضافة إلی الإجماع طائفة من الأخبار.

وفی ( الجواهر) إن لقوله تعالی: «وَ کَذٰلِکَ جَعَلْنٰاکُمْ أُمَّةً وَسَطاً لِتَکُونُوا

ص:859

1- 1) مسالک الأفهام 14: 164.

2- 2) جواهر الکلام 41: 21.

شُهَدٰاءَ عَلَی اَلنّٰاسِ» (1)إشعاراً بذلک (2).

أی: إن الآیة الکریمة وإن کانت ناظرة إلی شأن هذه الاُمّة فی الآخرة کما فی بعض الأخبار - (3)إلا أن ذلک لا ینافی الاستفادة منها لما نحن فیه، ولذا قال: إن فیها إشعاراً به.

وأما الکافر الحربی، فلا تقبل شهادته علی أحد ولو کان من أهل ملّته، فضلاً عن المسلمین، للإجماع.

هل تقبل شهادة الذمی علی الذمی؟

قال المحقّق: « وهل تقبل شهادة الذمی علی الذمی؟ قیل: لا وکذا لا تقبل علی غیر الذمی، وقیل: تقبل شهادة کلّ ملّة علی ملّتهم، وهو استناد إلی روایة سماعة، والمنع أشبه» (4).

أقول: هنا أقوال:

أحدها: عدم قبول شهادة الذمی علی الذمی وغیر الذمی، فی الوصیة وغیر الوصیة، والقائل به المشهور کما فی ( الجواهر) ، بل عن جماعة الإجماع علی عدم قبولها علی المسلم فی غیر الوصیة (5).

والثانی: قبول شهادة أهل کلّ ملّة علی ملّتهم، والقائل به الشیخ فی محکی

ص:860

1- 1) سورة البقرة 2: 143.

2- 2) جواهر الکلام 41: 22.

3- 3) الکافی 1: 146/2 و147/4. باب إن الأئمة شهداء اللّٰه علی خلقه.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 126.

5- 5) جواهر الکلام 41: 22.

( الخلاف) (1)و ( النهایة) (2)، بل عن الأول نسبته إلی أصحابنا ولکن مع اشتراط الترافع إلینا (3)، لروایة سماعة: قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شهادة أهل الملة؟ قال فقال: لا تجوز إلا علی ملّتهم» (4).

وعن کاشف اللثام: « هو قوی، إلزاماً لأهل کلّ ملّة بما تعتقده، وإن لم یثبت عندنا، لفسق الشاهد وظلمه عندنا» (5).

والثالث: قبول شهادة الکفار بعضهم علی بعض وإن اختلف الملّتان مع العدالة فی دینهم. والقائل به أبو علی الإسکافی (6)لروایة ضریس الکناسی (7)، وروایة الحلبی ومحمد بن مسلم (8)المذکورتین سابقاً.

وعن کاشف اللثام: « وهو قوی إذا کان الشاهد ذمیاً والمشهود علیه حربیاً، کما هو ظاهر الخبر، لصحته، ولأن علینا رعایة الذمة، فلا علینا أن نحکم لهم بشهادتهم علی أهل الحرب» (9).

واختار فی ( الجواهر) القول الأوّل، وفاقاً للمحقق والمشهور، لأنه أشبه باُصول المذهب وقواعده التی منها معلومیة اشتراط الإسلام والإیمان والعدالة فی

ص:861

1- 1) کتاب الخلاف 6: 273، المسألة 22.

2- 2) النهایة: 334.

3- 3) جواهر الکلام 41: 23 24.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 39/4. کتاب الشهادات، الباب 40.

5- 5) کشف اللثام 10: 273.

6- 6) جواهر الکلام 41: 22.

7- 7) وسائل الشیعة 19: 309/1. کتاب الوصایا، الباب 20.

8- 8) وسائل الشیعة 19: 310/3. کتاب الوصایا، الباب 20.

9- 9) کشف اللثام 10: 273.

الشاهد، المعلوم انتفاؤها إجماعاً فی الفرض (1).

وقد أجاب عن خبری الحلبی والکناسی بأنهما مع عدم دلالتهما علی تمام المدّعی، بل الثانی منهما لا یوافق إطلاق أبی علی محمولان علی إرادة بیان قبول خصوص شهادتهم علی المسلم فی خصوص الوصیة کما صرح به فی الخبر الثانی، بل لعلّ التعلیل فی الأوّل وهو قوله علیه السلام: إنه لا یصلح ذهاب حق أحدیرشد إلی ذلک، بقرینة وجوده فی نصوص قبول شهادتهم فی الوصیة (2).

وعن روایة سماعة المذکورة (3)بوجوه:

أحدها: کونها موافقة للمحکی عن أبی حنیفة والثوری.

والثانی: عدم العمل بها إلّامن الشیخ.

والثالث: إن مقتضی المحکی عن الشیخ ضعفها عنده، لأن فی سندها العبیدی وقد قال: إنه ضعیف، استثناه أبو جعفر ابن بابویه من رجال نوادر الحکمة وقال: إنه لا أروی ما یختص بروایته (4).

قال: مع أن المحکی عن مبسوطه أیضاً اختیار المنع مطلقاً (5)، بل قد سمعت اشتراطه فی محکی الخلاف بالترافع إلینا (6)، وقد قال فی محکی المختلف: إنما نقول به لأنه إذا ترافعوا إلینا وعدّلوا الشهود عندهم، فإن الأولی هنا القبول (7)، بل عن

ص:862

1- 1) جواهر الکلام 41: 24.

2- 2) جواهر الکلام 41: 23.

3- 3) وسائل الشیعة 19: 311/5. کتاب الوصایا، الباب 20.

4- 4) الفهرست للطوسی: 402/612. مکتبة المحقق الطباطبائی.

5- 5) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 187.

6- 6) الخلاف: 6/274، المسألة 22.

7- 7) مختلف الشیعة 8: 506.

المقداد فی التنقیح المیل إلیه أیضاً بالمعنی المزبور (1)، قال بعد أن حکی عن الخلاف ما سمعت: وهذا فی الحقیقة قضاء بالإقرار، لما تقدم أنه إذا أقرّ الخصم بعدالة الشاهد حکم علیه، وقد سمعت ما فی کشف اللثام (2).

أقول: الکفار علی خمسة أقسام:

1 - غیر أهل الکتاب.

2 - 3 - أهل الکتاب، وهؤلاء ینقسمون إلی أهل الذمة، وغیر أهل الذمة وهم الحربیون. فهذه ثلاثة أقسام

4 - الکفار المنتحلون للإسلام، کالمجبرة والمجسمة ومن أنکر شیئاً من ضروریات الدین.

5 - النواصب.

والدلیل علی ما ذهب إلیه الشیخ من قبول شهادة أهل کلّ ملّة علی ملّتهم غیر منحصر بخبر سماعة المذکور، وإن کانت عبارة المحقق موهمة لذلک (3)، فیدلّ علیه - مضافاً إلیه - خبرا أبی عبیدة الحذاء (4)وضریس الکناسی (5).

وقد استدلّ الشیخ نفسه بحدیث رواه عن معاذ بن جبل عن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم حیث قال: « وروی ابن غنم قال: سألت معاذ بن جبل عن

ص:863

1- 1) التنقیح الرائع 4: 288.

2- 2) جواهر الکلام 41: 24.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 126.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 368/1. کتاب الشهادات، الباب 38.

5- 5) وسائل الشیعة 19: 309/1. کتاب الوصایا، الباب 20.

شهادة الیهود علی النصاری، فقال سمعت النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم یقول: لا تقبل شهادة أهل دین علی غیر أهل دینهم إلا المسلمین فإنهم عدول علی أنفسهم وعلی غیرهم» (1).

قال: « وهذا الذی اخترناه، والوجه فیه إذا اختاروا الترافع إلینا، فأمّا إن لم یختاروا فلا یلزمهم ذلک» (2).

ولیست عبارته المذکورة تفصیلاً فی المسألة کما قد یتوهم، والحدیث المذکور مطلق یعم الشهادة « له» و « علیه» .

ولعل المحقق والقوم لم یعتبروا هذا الحدیث، من جهة أن راویه عامی، وإن کان مرویاً فی بعض کتب الخاصة ومورداً للاستناد، مثل حدیث « علی الید. . .» (3). ونحوه، ولعلّهم حملوه علی التقیة لموافقته لرأی کثیر من العامة.

وکیف کان، ففی الأخبار الثلاثة المذکورة غنیً وکفایة، والوجه هو قبول شهادة الذمی من کلّ ملّة علی أهل ملّته، سواء کان یهودیاً أو نصرانیاً أو مجوسیاً.

وأما الکفار المنتحلون للإسلام، فإن صدق علی کلّ طائفة منهم أنهم أهل ملّة فی مقابل ملّة الإسلام، شملتهم الأدلّة وإلا فلا.

وأما الکافر الحربی، فقد عرفت عدم قبول شهادته کغیر أهل الکتاب من الکفار.

ثم إن جماعة من الأصحاب استدلّوا لما ذهب إلیه الشیخ بقاعدة

ص:864

1- 1) عوالی اللئالی 1: 454/192، مستدرک الوسائل 17: 437/4، المغنی لابن قدامة 12: 55، المجموع 20: 226.

2- 2) کتاب الخلاف: 6/274.

3- 3) عوالی اللئالی 1: 224/106، مسند أحمد: 5/8.

الإلزام (1)وأضاف المقداد فی ( التنقیح) قاعدة الإقرار (2)والوجه فی التمسک بقاعدة الإلزام فی هذا المقام هو عدم اختصاص الأخبار الواردة فی هذه القاعدة بالعامة، بل إنها تشمل غیر المسلمین أیضاً، فمن أخبار القاعدة: قوله علیه السلام: « من کان یدین بدین قوم لزمته أحکامهم» (3).

وعن عبد اللّٰه بن طاوس قال: « قلت لأبی الحسن الرضا علیه السلام: إن لی ابن أخ زوّجته ابنتی، وهو یشرب الشراب ویکثر ذکر الطلاق، فقال: إن کان من إخوانک فلا شیء علیه، وإن کان من هؤلاء فأبنها منه فإنه عنی الفراق، قال قلت: ألیس قد روی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أنه قال: إیّاکم والمطلقات ثلاثاً فی مجلس فإنهن ذوات الأزواج؟ فقال: ذلک من إخوانکم لا من هؤلاء، إنه من دان بدین قوم لزمته أحکامهم» (4).

وعن علی بن جعفر « أنه سأل أخاه موسی بن جعفر علیه السلام عن یهودی أو نصرانی طلّق تطلیقة ثم أسلم هو وأمرأته، ما حالهما؟ قال: ینکحها نکاحاً جدیداً. قلت: فإن طلّقها بعد إسلامه تطلیقة أو تطلیقتین، هل تعتدّ بما کان طلّقها قبل إسلامها؟ قال: لا تعتدّ بذلک» (5).

ص:865

1- 1) مختلف الشیعة 8: 506، کشف اللثام 10: 273.

2- 2) التنقیح الرائع 4: 288.

3- 3) وسائل الشیعة 22: 74/10. أبواب مقدمات الطلاق، الباب 30.

4- 4) وسائل الشیعة 22: 75/11. أبواب مقدمات الطلاق، الباب 30.

5- 5) وسائل الشیعة 22: 169/1. أبواب أقسام الطلاق، الباب 31.

فالحاصل: عدم اختصاص المطلب بالعامّة.

وعلی هذا، فإن اختص الإلزام بموارد الأخبار فهو، وإن کان مفادها هو القبول مطلقاً تمّ الإستدلال بالقاعدة فی محلّ الکلام، لکن حدیث معاذ بن جبل صالح للإستدلال بمفهومه علی القبول فی أهل دینهم، إلّاأنه لا یخلو من کلام کما تقدم.

ثم إن معنی الإلزام، هو جعل هذا الطلاق مثلاً صحیحاً بالنسبة إلی المسلمین، فیجوز للمسلم نکاح هذه المرأة من باب الإلزام، وهذا شیء یستبعده الذهن، لأن المفروض کونها زوجة له، لأن لکلّ قوم نکاحاً، والطلاق یشترط فیه عند المسلمین شروط هی مفقودة بحسب الفرض، فکیف یکون الطلاق الباطل مجوّزاً لنکاح المسلم تلک المرأة؟

فقیل: إن هذا نظیر تصرّف ذی الخیار فی مورد الخیار، ففی الآن الذی یعقد علیها المؤمن تکون مطلّقة طلاقاً صحیحاً من زوجها فیصح له نکاحها، وأما قبل ذلک فهی باقیة علی الزوجیة للمطلّق، نظیر تصرف ذی الخیار حیث یکون الشی فی ذلک الوقت ملکاً له.

لکن هذا یخالف الروایة التی جاء فیها إنه: « ذکر عند الرضا علیه السلام بعض العلویین ممن کان ینتقصه، فقال علیه السلام: أما إنه مقیم علی حرام، قلت: جعلت فداک، وکیف وهی امرأته؟ قال علیه السلام: لأنه قد طلّقها، قلت: کیف طلّقها؟ قال: طلقها وذاک دینه فحرمت علیه» (1).

أقول: والأمر بالنسبة إلی الکفار أسهل، لأنهم إذا عملوا بشرائط الذمّة یعاملون فی أعمالهم معاملة الصحة، سواء کان طلاقاً أو غیره، فیکون نظیر النجاسة فی ثوب المصلّی، حیث أن العلم بها موجب لبطلان الصلاة، وإلا فهی

ص:866

1- 1) وسائل الشیعة 22: 72/2. أبواب مقدمات الطلاق، الباب 30.

صحیحة وإن کانت علی ثوبه. وهنا، لما لم یکن المطلق عالماً باشتراط العدلین مثلاًیکون طلاقه صحیحاً ویترتب علیه الأثر.

هذا، وبناءاً علی عدم قبول شهادتهم علی أمثالهم، فهل تقبل لأمثالهم؟

قال العلّامة فی ( المختلف) : لا (1)، والشیخ یقول: نعم (2).

وفی ( المستند) : وظهر مما ذکرنا أنه لم تخرج من الأصل إلا صورة واحدة وهی شهادة أهل کلّ ملّة علی أهل ملّته خاصة، وهل تقبل له؟ الظاهر: لا، للأصل. إلا إذا کانت علیه أیضاً فتسمع، لأن قبول الشهادة علیه بالدلیل، وعدم قبولها له بالأصل، والدلیل مقدّم علی الأصل» (3).

قلت: الأظهر: إن « علی» فی أخبار الباب وکذا فی قوله تعالی «وَ کَذٰلِکَ جَعَلْنٰاکُمْ أُمَّةً وَسَطاً لِتَکُونُوا شُهَدٰاءَ عَلَی اَلنّٰاسِ» (4)لیس بمعنی « الضرر» حتی لا تقبل فی غیره، مع أن فی کل مورد یوجد « علیه» یوجد « له» ، لأن المفروض کون الطرفین من أهل ملة واحدة، اللهم إلّاأن لا یکون طرف آخر، کما لو کان قد أوصی بصرف کذا من ماله علی المعبد مثلاً، لکنه قلیل.

نعم، لو شک فی القبول، فالأصل عدمه، کما لا یخفی.

ص:867

1- 1) مختلف الشیعة 8: 505 506.

2- 2) النهایة: 334.

3- 3) مستند الشیعة 18: 35.

4- 4) سورة البقرة 2: 143.

الوصف الرابع: العدالة

اشارة

قال المحقق: « الرابع: العدالة، إذ لا طمأنینة مع التظاهر بالفسق» (1).

أقول: التعلیل بعدم الطمأنینة بشهادة الفاسق ربما یفید قبول شهادة الفاسق مع إفادة الطمأنینة، وأیضاً: ربما یفید قوله: مع التظاهر بالفسق قبول الشهادة من الفاسق غیر المتظاهر بالفسق.

لکن الإلتزام بالأمرین مشکل.

فالصحیح: الإستدلال بالکتاب والسنة والإجماع فی کلمات غیر واحد من الأصحاب، علی اعتبار وصف العدالة (2)فی الشاهد، وعدم قبول شهادة الفاسق.

أما الکتاب، فقد استدلّ بآیات منه، کقوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» (3)وقوله تعالی فی الوصیة «اِثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْکُمْ» (4)فإن اعتبار العدالة فی الشاهد علی الوصیة یقتضی اعتبارها فی غیرها بالأولویة، وقوله تعالی: «مِمَّنْ

ص:868

1- 1) شرائع الإسلام 4: 126.

2- 2) ذکر السید الاستاذ فی تعلیقته علی العروة وعلی الوسیلة: إن العدالة نفس الاجتناب عن الکبائر، الناشئ عن الحالة النفسانیة المعبر عنها بالملکة وإن حسن الظاهر کاشف عن وجودها. وقد استظهر دام ظله هذا الذی اختاره من صحیحة عبد اللّٰه بن أبی یعفور المذکورة فی المتن، حیث تکلّم بعض الشیء فی شرح العدالة، وتعرض للأقوال المذکورة فیها، ولعلّنا ننشر ذلک فی رسالة مستقلة بإذن اللّٰه.

3- 3) سورة الطلاق 65: 2.

4- 4) سورة المائدة 5: 106.

تَرْضَوْنَ مِنَ اَلشُّهَدٰاءِ» (1).

وأما السنّة، فبالأخبار الکثیرة الواردة فی الأبواب المختلفة، کالوارد فی شهادة المملوک: « لا بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلاً» (2)وفی شهادة المکاری والجمّال والملاح: « ما بأس بهم، تقبل شهادتهم إذا کانوا صلحاء» (3)وفی شهادة الضیف: « لا بأس بشهادة الضیف إذا کان عفیفاً صائناً» (4)إلی غیر ذلک.

ومن أشهر الأخبار فی مسألة العدالة وتعریفها واعتبارها فی الشهادات: صحیحة عبد اللّٰه بن أبی یعفور قال: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: بم تعرف عدالة الرجل بین المسلمین حتی تقبل شهادته لهم وعلیهم؟

قال: أن تعرفوه بالستر والعفاف وکفّ البطن والفرج والید واللسان، ویعرف باجتناب الکبائر التی أوعد اللّٰه علیها النار، من شرب الخمر والزنا والربا وعقوق الوالدین والفرار من الزحف وغیر ذلک.

والدلالة علی ذلک کلّه: أن یکون ساتراً لجمیع عیوبه حتی یحرم علی المسلمین ما وراء ذلک من عثراته وعیوبه وتفتیش ماوراء ذلک، ویجب علیهم تزکیته وإظهار عدالته فی الناس، ویکون منه التعاهد للصلوات الخمس إذا واظب علیهن، وحفظ مواقیتهن بحضور جماعة من المسلمین، وأن لا یتخلّف عن جماعتهم فی مصلّاهم إلا من علّة، فإذا کان کذلک لازماً لمصلّاه عند حضور الصلوات الخمس. فإذا سئل عنه فی قبیلته ومحلّته قالوا: ما رأینا منه إلا خیراً،

ص:869

1- 1) سورة البقرة 2: 282.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 345/1. کتاب الشهادات، الباب 23.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 381/1. کتاب الشهادات، الباب 34.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 395/10. کتاب الشهادات، الباب 41.

مواظباً علی الصلوات، متعاهداً لأوقاتها فی مصلّاه. فإن ذلک یجیز شهادته وعدالته بین المسلمین.

وذلک أن الصلاة ستر وکفّارة للذنوب، ولیس یمکن الشهادة علی الرجل بأنه یصلی إذا کان لا یحضر مصلّاه، ویتعاهد جماعة المسلمین، وإنما جعل الجماعة والإجتماع إلی الصلاة لکی یعرف من یصلّی ممن لا یصلّی، ومن یحفظ مواقیت الصلاة ممن یضیّع، ولولا ذلک لم یمکن أحد أن یشهد علی آخر بصلاح، لأن من لا یصلّی لا صلاح له بین المسلمین، فإن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم همّ بأن یحرق قوماً فی منازلهم لترکهم الحضور لجماعة المسلمین، وقد کان فیهم من یصلّی فی بیته فلم یقبل منه ذلک، وکیف یقبل شهادة أو عدالة بین المسلمین ممن جری الحکم من اللّٰه عزوجل ومن رسوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فیه الحرق فی جوف بیته بالنار، وقد کان یقول: لا صلاة لمن لا یصلّی فی المسجد مع المسلمین إلا من علّة» (1).

إنما الکلام فی ما یزیل العدالة وما لا یزیلها:

قال المحقق قدّس سرّه: « ولا ریب فی زوالها بمواقعة الکبائر، کالقتل والزنا واللواط وغصب الأموال المعصومة» (2).

البحث فی ما یزیل العدالة

أقول: هنا جهات من البحث:

ص:870

1- 1) وسائل الشیعة 27: 391/1. کتاب الشهادات، الباب 41.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 126 127.

فالاولی: هل المعاصی منقسمة فی الشرع إلی کبائر وصغائر؟

لا مجال لإنکار أن طائفة من المعاصی کبائر، ویدلّ علی ذلک من الکتاب قوله تعالی: «إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبٰائِرَ مٰا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئٰاتِکُمْ» (1). والآیة الکریمة: «مٰا لِهٰذَا اَلْکِتٰابِ لاٰ یُغٰادِرُ صَغِیرَةً وَ لاٰ کَبِیرَةً إِلاّٰ أَحْصٰاهٰا» (2). ومن السنة أخبار کثیرة یأتی بعضها.

والثانیة: فی معنی الآیة الاولی من الآیتین المذکورتین، فإن ظاهرها التکفیر للصغیرة باجتناب الکبیرة حتی مع عدم التوبة، وهذا یوجب الجرأة علی المعصیة، إذ الإنسان یتعمّد غالباً المعصیة إن أمن العذاب، مع أن اللّٰه عز وجل لا یأذن بالمعصیة بالضرورة.

کما أن ما ورد عنهم علیهم السلام من أنه « لا صغیرة مع الإصرار ولا کبیرة مع الإستغفار» (3)ظاهر فی عدم المؤاخذة علی الصغیرة التی لا یکون معها إصرار (4).

قال المحدّث الکاشانی بتفسیر الآیة: « وفی المجمع نسب إلی أصحابنا أن المعاصی کلّها کبیرة، لکن بعضها أکبر من بعض، ولیس فی الذنوب صغیرة، وإنما یکون صغیراً بالإضافة إلی ما هو أکبر واستحقاق العقاب علیه أکثر» (5).

قیل: وتوفیقه مع الآیة أن یقال: من عنّ له أمران ودعت نفسه إلیهما بحیث

ص:871

1- 1) سورة النساء 4: 31.

2- 2) سورة الکهف 18: 49.

3- 3) وسائل الشیعة 15: 337/3. أبواب جهاد النفس، الباب 48.

4- 4) وإلیه ذهب جمع من علمائنا کالبهائی والمجلسی وصاحب الجواهر قدست أسرارهم.

5- 5) مجمع البیان 2: 38.

لا یتمالک، فکفّها عن أکبرهما، کفّر عنه ما ارتکبه، لما استحق علیه من الثواب علی اجتناب الأکبر، کما إذا تیسر له النظر بشهوة والتقبیل، فاکتفی بالنظر عن التقبیل. ولعلّ هذا مما یتفاوت أیضاً باعتبار الأشخاص والأحوال، فإن حسنات الأبرار سیّئات المقرّبین، ویؤاخذ المختار بما یعفی عن المضطرّین.

أقول: ظاهر الآیة والأخبار الواردة فی تفسیرها وتفسیر الکبائر یعطی تمایز کلّ من الصغیرة والکبیرة عن صاحبتها، کما لا یخفی علی من تأمّل فیها، وما نسبه فی المجمع إلی أصحابنا لا مستند له، وقول الموفق یعطی أن من قدر علی قتال أحد فقطع أطرافه کان قطع أطرافه مکفّراً، وهو کما تری، فلابدّ لکلامه وکلام الأصحاب من توجیه حتی یوافقا الظواهر» (1).

وفی ( المیزان) بعد أن نفی الریب فی دلالة الآیة علی انقسام المعاصی إلی کبائر وصغائر، وأن الصغائر سمیت فی الآیة بالسیئات، وأن الآیة فی مقام الإمتنان جعل مساق الآیة مساق الآیة الداعیة إلی التوبة التی بعد غفران الذنوب، قال: « هی تقرع أسماع المؤمنین بعنایة لطیفة إلَهیة أنهم إن اجتنبوا البعض من المعاصی کفّر عنهم البعض الآخر، فلیس إغراء علی ارتکاب المعاصی الصغار، فإن ذلک لا معنی له، لأن الآیة تدعو إلی ترک الکبائر بلا شک، وارتکاب الصغیرة من جهة أنها صغیرة لا یعبأ بها ویتهاون فی أمرها، یعود مصداقاً من مصادیق الطغیان والاستهانة بأمر اللّٰه سبحانه، وهذا من أکبر الکبائر، بل الآیة تعد تکفیر السیئات من جهة أنها سیئات لا یخلو الإنسان المخلوق علی الضعف المبنی علی الجهالة من

ص:872

1- 1) الصافی فی تفسیر القرآن 1: 412.

ارتکابها بغلبة الجهل والهوی علیه» (1).

قلت: إن الألطاف الإلَهیة بالنسبة إلی المؤمنین فی باب العفو والمغفرة تتجلّی فی التوبة، وفی الشفاعة، وفی إذهاب الحسنات للسیئات، وفی غفران اللّٰه سبحانه الذنوب لمن یشاء إلا الشرک به عز وجل. . . لکن جعل مساق الآیة الکریمة: «إِنْ تَجْتَنِبُوا. . .» مساق ما یدلّ علی التوبة، خلاف الظاهر، للفرق بین التوبة ومدلول الآیة، لأن سدّ باب التوبة یوجب الیأس والقنوط من رحمة اللّٰه، والإنسان إذا یئس توغّل فی المعاصی وأفرط فی المخالفة، بخلاف فتح هذا الباب، فإنه لا یسبب ذلک، أما مدلول الآیة الشریفة فظاهره الوعد بتکفیر الصغائر وعدم المؤاخذة علیها دائماً، بشرط اجتناب الکبائر.

فالجواب المذکور غیر مقنع، وتفصیل الکلام فی بیان معنی الآیة الکریمة، بحیث یساعده ظاهرها وینطبق علی سائر الأدلّة، له مجال آخر.

والثالثة: لو اشتبهت علیه المعصیة، فلم یعلم هل هی کبیرة أو صغیرة، فإن مقتضی حکم العقل الإجتناب عنها، لأن العقل یحکم بلزوم معاملة کلّ معصیة معاملة الکبیرة المؤاخذ علیها حتی لا یقع فی المعصیة الکبیرة فی الواقع، وذلک، لأن البیان الشرعی علی وجوب اجتناب الکبائر واصل، والعقل یرشد إلی الإطاعة والإمتثال، فإذا خالف استحق العقاب، لعدم کونه من العقاب بلا بیان.

وهل یسقط عن العدالة بارتکاب المشکوک فی کونها معصیة کبیرة؟

ظاهر الآیة: «إِنْ تَجْتَنِبُوا. . .» وجوب ترک ذات المعصیة الکبیرة لا، الترک بعنوان الکبیرة، ولکن إذا کانت العدالة هی الملکة، فإن الملکة تمنع من ارتکاب

ص:873

1- 1) المیزان فی تفسیر القرآن 4: 325.

الکبیرة المعلوم کونها کبیرة، وعلی هذا، فارتکاب المعصیة المحتمل کونها کبیرة لا یضرّ بالعدالة.

الرابعة: إن تشخیص الکبیرة من غیرها لا یکون إلا بالأدلّة من الکتاب والسنّة المعتبرة، إذ لا سبیل لعقولنا إلی ذلک، لجهلنا بملاکات الأحکام الشرعیة ودرجات القبح فی المحرمات.

وقد اختلف علماؤنا فی معنی « الکبیرة» علی أقوال، وذکر الشیخ الأنصاری خمسة أمور یثبت بها کون المعصیة کبیرة (1)، لکن قال السبزواری فی ( الکفایة) : « والأشهر الأقوی أن الکبیرة کلّ ذنب توعّد علیه بالوعید فی الکتاب المجید، وفی حصره خلاف» (2).

قلت: قد عقد فی الوسائل باباً لتعیین الکبائر التی یجب اجتنابها، ووردت الضابطة المذکورة فی بعض تلک الأخبار، واشتمل بعضها علی الإستشهاد بآیات الکتاب، ولنذکر واحداً منها تیمّناً:

عن عبد العظیم الحسنی، عن أبی جعفر الثانی، عن أبیه، عن جدّه علیهم السلام قال: « دخل عمرو بن عبید علی أبی عبد اللّٰه علیه السلام، فلمّا سلّم وجلس تلا هذه الآیة: «اَلَّذِینَ یَجْتَنِبُونَ کَبٰائِرَ اَلْإِثْمِ وَ اَلْفَوٰاحِشَ» (3)ثم أمسک، فقال له أبو عبد اللّٰه علیه السلام: ما أسکتک؟ قال: أحبّ أن أعرف الکبائر من کتاب اللّٰه عز وجل، فقال: نعم، یا عمرو.

أکبر الکبائر الإشراک باللّٰه، یقول اللّٰه: «مَنْ یُشْرِکْ بِاللّٰهِ فَقَدْ حَرَّمَ اَللّٰهُ عَلَیْهِ

ص:874

1- 1) کتاب المکاسب 3: 186 188. نشر اسماعیلیان.

2- 2) کفایة الفقه 2: 745.

3- 3) سورة النجم 53: 32.

اَلْجَنَّةَ» .

وبعده الیأس من روح اللّٰه، لأن اللّٰه عزوجل یقول: «لاٰ یَیْأَسُ مِنْ رَوْحِ اَللّٰهِ إِلاَّ اَلْقَوْمُ اَلْکٰافِرُونَ» (1).

ثم الأمن من مکر اللّٰه، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «فَلاٰ یَأْمَنُ مَکْرَ اَللّٰهِ إِلاَّ اَلْقَوْمُ اَلْخٰاسِرُونَ» (2).

ومنها عقوق الوالدین، لأن اللّٰه سبحانه جعل العاقّ جبّاراً شقیّاً.

وقتل النفس التی حرّم اللّٰه إلّابالحق، لأن اللّٰه عز وجل یقول: «فَجَزٰاؤُهُ جَهَنَّمُ خٰالِداً فِیهٰا» (3)إلی آخر الآیة.

وقذف المحصنة، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «لُعِنُوا فِی اَلدُّنْیٰا وَ اَلْآخِرَةِ وَ لَهُمْ عَذٰابٌ عَظِیمٌ» (4).

وأکل مال الیتیم، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «إِنَّمٰا یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ نٰاراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً» (5).

والفرار من الزحف، لأن اللّٰه عز وجل یقول: «وَ مَنْ یُوَلِّهِمْ یَوْمَئِذٍ دُبُرَهُ إِلاّٰ مُتَحَرِّفاً لِقِتٰالٍ أَوْ مُتَحَیِّزاً إِلیٰ فِئَةٍ فَقَدْ بٰاءَ بِغَضَبٍ مِنَ اَللّٰهِ وَ مَأْوٰاهُ جَهَنَّمُ وَ بِئْسَ اَلْمَصِیرُ» (6).

ص:875

1- 1) سورة یوسف 12: 87.

2- 2) سورة الأعراف 7: 99.

3- 3) سورة النساء 4: 93.

4- 4) سورة النور 24: 23.

5- 5) سورة النساء 4: 10.

6- 6) سورة الأنفال 8: 16.

وأکل الربا، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «اَلَّذِینَ یَأْکُلُونَ اَلرِّبٰا لاٰ یَقُومُونَ إِلاّٰ کَمٰا یَقُومُ اَلَّذِی یَتَخَبَّطُهُ اَلشَّیْطٰانُ مِنَ اَلْمَسِّ» (1).

والسحر، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «وَ لَقَدْ عَلِمُوا لَمَنِ اِشْتَرٰاهُ مٰا لَهُ فِی اَلْآخِرَةِ مِنْ خَلاٰقٍ» (2).

والزنا، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «وَ مَنْ یَفْعَلْ ذٰلِکَ یَلْقَ أَثٰاماً * یُضٰاعَفْ لَهُ اَلْعَذٰابُ یَوْمَ اَلْقِیٰامَةِ وَ یَخْلُدْ فِیهِ مُهٰاناً» (3).

والیمین الغموس الفاجرة، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «اَلَّذِینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اَللّٰهِ وَ أَیْمٰانِهِمْ ثَمَناً قَلِیلاً أُولٰئِکَ لاٰ خَلاٰقَ لَهُمْ فِی اَلْآخِرَةِ» (4).

والغلول، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «وَ مَنْ یَغْلُلْ یَأْتِ بِمٰا غَلَّ یَوْمَ اَلْقِیٰامَةِ» (5).

ومنع الزکاة المفروضة، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «فَتُکْویٰ بِهٰا جِبٰاهُهُمْ وَ جُنُوبُهُمْ وَ ظُهُورُهُمْ» (6).

وشهادة الزور وکتمان الشهادة، لأن اللّٰه عزّوجلّ یقول: «وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» (7).

وشرب الخمر، لأن اللّٰه عزّوجلّ نهی عنها کما نهی عن عبادة الأوثان.

ص:876

1- 1) سورة البقرة 2: 275.

2- 2) سورة البقرة 2: 102.

3- 3) سورة الفرقان 25: 69 68.

4- 4) سورة آل عمران 3: 77.

5- 5) سورة آل عمران 3: 161.

6- 6) سورة التوبة 9: 35.

7- 7) سورة البقرة 2: 283.

وترک الصّلاة متعمداً أو شیئاً مما فرض اللّٰه عزوجل، لأن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم قال: من ترک الصلاة متعمداً فقد برئ من ذمة اللّٰه وذمة رسوله.

ونقض العهد وقطیعة الرحم، لأن اللّٰه عزوجل یقول: «لَهُمُ اَللَّعْنَةُ وَ لَهُمْ سُوءُ اَلدّٰارِ» (1).

قال: فخرج عمرو وله صراخ من بکائه وهو یقول: هلک من قال برأیه ونازعکم فی الفضل والعلم» (2).

فالکبیرة کلّ ذنب توعّد علیه فی الکتاب، أو عدّ من الکبائر فی السنّة.

الإصرار علی الصغائر کبیرة

قال المحقق قدّس سرّه: « وکذا بمواقعة الصغائر مع الإصرار أو فی الأغلب» (3).

أقول: ظاهر الآیة الشریفة: «إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبٰائِرَ مٰا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئٰاتِکُمْ» (4)عدم زوال العدالة بمواقعة الصغائر مطلقاً، لکن یدلّ علی ذلک عدّة من الأخبار:

1 - فی کتاب التوحید عن محمد بن أبی عمیر قال: « سمعت موسی بن جعفر علیه السلام یقول: من اجتنب الکبائر من المؤمنین لم یسئل عن الصغائر قال اللّٰه تعالی «إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبٰائِرَ مٰا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئٰاتِکُمْ وَ نُدْخِلْکُمْ مُدْخَلاً

ص:877

1- 1) سورة الرعد 13: 25.

2- 2) وسائل الشیعة 15: 318/2. أبواب جهاد النفس، الباب 46.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 127.

4- 4) سورة النساء 4: 31.

کَرِیماً» . قال قلت: فالشفاعة لمن تجب؟ فقال: حدثنی أبی عن آبائه عن علی علیهم السلام قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: إنما شفاعتی لأهل الکبائر من أمتی، فأما المحسنون فما علیهم من سبیل.

قال ابن أبی عمیر فقلت له: یا ابن رسول اللّٰه، فکیف تکون الشفاعة لأهل الکبائر، واللّٰه تعالی یقول «وَ لاٰ یَشْفَعُونَ إِلاّٰ لِمَنِ اِرْتَضیٰ» (1)ومن یرتکب الکبائر لا یکون مرتضی؟

فقال: یا أبا أحمد، ما من مؤمن یذنب ذنباً إلّاساءه ذلک وندم علیه، وقد قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: کفی بالندم توبة، وقال: من سرّته حسنته وساءته سیئته فهو مؤمن، فمن لم یندم علی ذنب یرتکبه فلیس بمؤمن ولم تجب له الشفاعة - إلی أن قال - قال النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: لا کبیر مع الإستغفار ولا صغیر مع الإصرار، الحدیث» (2).

2 - أبو بصیر: قال سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: « لا واللّٰه، لا یقبل اللّٰه شیئاً من طاعته علی الإصرار علی شیء من معاصیه» (3).

3 - السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: من علامات الشقاء: جمود العین، وقسوة القلب، وشدّة الحرص فی طلب الدنیا، والإصرار علی الذنب» (4).

4 - جابر عن أبی جعفر علیه السلام « فی قول اللّٰه عزوجل «وَ لَمْ یُصِرُّوا

ص:878

1- 1) سورة الأنبیاء 21: 28.

2- 2) وسائل الشیعة 15: 335/11. أبواب جهاد النفس، الباب 47.

3- 3) وسائل الشیعة 15: 337/1. أبواب جهاد النفس، الباب 48.

4- 4) وسائل الشیعة 15: 337/2. أبواب جهاد النفس، الباب 48.

عَلیٰ مٰا فَعَلُوا وَ هُمْ یَعْلَمُونَ» (1)قال: الإصرار أن یذنب الذنب فلا یستغفر اللّٰه، ولا یحدّث نفسه بالتوبة، فذلک الإصرار» (2).

5 - عبد اللّٰه بن إبراهیم الجعفری، عن جعفر بن محمد عن أبیه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: من أذنب ذنباً وهو ضاحک دخل النار وهو باکی» (3).

هذا، واختلفت تعبیرات القوم فی معنی « الإصرار» .

فقیل: إنه الإکثار من فعل الصغیرة، سواء کانت من نوع واحد أو أنواع مختلفة.

وقیل: إنه المداومة علی فعل واحد من الصغائر.

وقیل: یحصل بکلّ منهما (4)(5).

ص:879

1- 1) سورة آل عمران 3: 135.

2- 2) وسائل الشیعة 15: 338/4. أبواب جهاد النفس، الباب 48.

3- 3) وسائل الشیعة 15: 338/5. أبواب جهاد النفس، الباب 48.

4- 4) مسالک الأفهام 14: 168، جواهر الکلام 41: 27.

5- 5) ذکر فی المحجة البیضاء، وجامع السعادات، ما ملخصه: إن الصغیرة قد تکبر بأسباب: 1 - الإصرار والمواظبة، ولذلک قال الصادق علیه السلام: لا صغیرة مع الإصرار ولا کبیرة مع الإستغفار. 2 - إستصغار الذنب وعدم استعظامه، قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه وآله وسلم: « إتقوا المحقرات من الذنوب فإنها لا تغفر. . .» وقال أمیر المؤمنین علیه السلام: « أشد الذنوب ما استخف به صاحبه» . 3 - أن یأتی الصغائر ولا یبالی بفعلها، إغتراراً بحلم اللّٰه وستره. 4 - السرور بالصغیرة، قال أمیر المؤمنین علیه السلام: « سیئة تسؤک خیر من حسنة تعجبک» . 5 - أن یذنب ویظهر ذنبه، بأن یذکره بعد إتیانه، أو یأتی به فی مشهد غیره. 6 - أن یکون الآتی بالصغیرة عالماً یقتدی به الناس.

وقد ضعّف فی ( الجواهر) القول بأنه عدم التوبة، لکون ما یدلّ علیه وهو خبر جابر المذکور ف ضعیف السند، علی أن الصغیرة تقع مکفّرة لا تحتاج إلی توبة، قال: بل لعلّه مخالف لکلام أهل اللغة (1).

ولو ارتکب الصغیرة عازماً علی فعلها مرة اخری أو عزم علی إیقاع الصغائر ولم یفعل بعد، فهل تزول عدالته؟ قال فی ( الجواهر) : الظاهر عدم إحراز وصف العدالة معه (2).

أی لاحتمال صدق « الإصرار» ، وحینئذ لا تقبل شهادته، لاعتبار وجود وصف العدالة فی الشاهد، وهذا یکون بناء علی عدم وجوب التوبة، وأما علی وجوبها، فإن العازم علی المعاودة علی المعصیة تارک للواجب، وترک الواجب معصیة کبیرة، بل إن الإکثار من الارتکاب والتوبة لا یبعد أن یکون إصراراً علی المعصیة.

وأما بناءاً علی عدم وجوب التوبة، فإن العزم علی المعصیة لیس معصیة، والمفروض عدم المواقعة ثانیة بعد، فلا وجه للتوقف فی قبول شهادته، اللهم إلا أن یکون ترک التوبة « إصراراً» کما یفیده خبر جابر عن الباقر علیه السلام، لکن قد عرفت تضعیفه إیاه (3).

هذا کلّه فی الصغیرة علی الحال الذی عرفت.

قال المحقق: « أما لو کان فی الندرة، فقد قیل: لا یقدح، لعدم الانفکاک منها إلا فی ما یقلّ، فاشتراطه التزام للأشق، وقیل: یقدح، لامکان التدارک

ص:880

1- 1) جواهر الکلام 41: 27.

2- 2) جواهر الکلام 41: 28.

3- 3) جواهر الکلام 41: 27.

بالاستغفار، والأول أشبه» .

أقول: نسب القول الأوّل إلی المشهور واختاره المحقق، وجعله صاحب ( الجواهر) أشبه باُصول المذهب وقواعده (1)، والقول الثانی إلی ابن ادریس.

وقد استدلّ المحقق للأوّل: بأن الإنسان لا ینفکّ من مواقعة الصغیرة، فاشتراطه التزام للأشق، إذ تتوقف شئون الناس وامورهم المعتبر فیها العدالة، فیقعون فی الحرج، وهو منفی فی الشرع لقوله تعالی: «مٰا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی اَلدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» (2)أو یقع الشخص غیر المنفک نفسه فی حرج، ولکن النهی عن المواقعة یکشف عن عدم کون الترک حرجیّاً.

قلت: أیّ مشقة فی ترک الصغائر؟ فإن کلّ مؤمن متشرّع ملتفت إلی الأحکام یمکنه الترک بلا عسر ولا حرج، فما ذکره غیر واضح عندنا.

نعم، الدلیل ما ذکره فی ( الجواهر) من أن الصغیرة بلا إصرار مکفّرة باجتناب الکبائر (3)، فلا حاجة حینئذ إلی التوبة، وبه یتضح الجواب عن دلیل القول الثانی.

قال المحقق: « وربما توهّم واهم أن الصغائر لا تطلق علی الذنب إلا مع الإحباط، وهذا بالإعراض عنه حقیق، فإن إطلاقها بالنسبة، ولکلّ فریق اصطلاح» (4).

أقول: قد أشرنا إلی انقسام المعاصی إلی کبائر وصغائر، کما دلّت علیه

ص:881

1- 1) جواهر الکلام 41: 29.

2- 2) سورة الحج 22: 78.

3- 3) جواهر الکلام 41: 28.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 127.

الآیات والأخبار، وأن الأشهر هو القول بأن الکبیرة ما أوعد اللّٰه علیه النار وتقابلها الصغیرة. وذهب جماعة إلی أن الذنوب کلّها کبیرة إلا أن بعضها أکبر من بعض، ولیس فی الذنوب صغیرة، وإنما یکون صغیراً بالإضافة إلی ما هو أکبر.

وأشار هنا إلی أن من الأصحاب من قال بأن الصغائر لا یطلق علی الذنوب إلّا علی مذهب القائلین بالإحباط، قال: وهذا وهم، لأن الکبائر قد اعتبرها من قال بالإحباط، وکذا من أبطله وهم الامامیة، کما عرفت (1).

قال فی ( المسالک) : علی أن القائل بالإحباط یعتبر الأکثر من الطاعة والمعصیة، فیثبته أجمع، أو یثبت منه ما زاد عن مقابله من أی نوع کان من أنواع المعاصی، فربما کانت المعصیة المخصوصة علی هذا مما یحبط عن شخص ویبقی علی آخر بالنظر إلی ما یقابلها من الطاعة، فلا یتحقق الصغیرة فی نوع من أنواع

ص:882

1- 1) قال الشیخ المفید ( أوائل المقالات: 96) : « لا تحابط بین المعاصی والطاعات، ولا الثواب والعقاب» وفی التجرید: الإحباط باطل لاستلزامه الظلم، ولقوله تعالی: «فَمَن یَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ خَیْراًیَرَهُ» قال العلامة فی شرحه ( شرح تجرید الاعتقاد: 327) : « اختلف الناس هنا، فقال جماعة من المعتزلة بالاحباط والتکفیر، ومعناهما أن المکلف یسقط ثوابه المتقدم بالمعصیة المتأخرة، أو یکفر ذنوبه المتقدمة بالطاعة المتأخرة. ونفاهما المحققون. ثم القائلون بهما اختلفوا، فقال أبو علی: إن المتأخر یسقط المتقدم ویبقی علی حاله، وقال أبو هاشم: إنه ینتفی من الأقل بالأکثر، وینتفی الأکثر بالأقل ما ساواه ویبقی الزائد مستحقاً، وهذا هو الموازنة. ویدلّ علی بطلان الإحباط: إنه یستلزم الظلم، لأن من أساء وأطاع، وکانت إساءته أکثر یکون بمنزلة من لم یحسن، وإن کان إحسانه أکثر یکون بمنزلة من لم یسی، وإن تساویا یکون مساویاً لمن یصدر عنه أحدهما، ولیس کذلک عند العقلاء، ولقوله تعالی «فَمَن یَعْمَلْ. . .» والإیفاء بوعده ووعیده واجب» . ثم ذکر دلیل بطلان الموازنة. وفی مجمع البحرین ( مجمع البحرین 1: 354) : « لو قیل ببطلان الإحباط والموازنة، والقول بالتکفیر من باب العفو والتفضل، لم یکن بعیداً، وظواهر الأدلة تؤیده» .

المعاصی. ومن ثم أطلق علی هذا الفهم الوهم، وجعله حقیقاً بالإعراض عنه (1).

ثم علی تقدیر إطلاق القائلین بالإحباط لفظة « الصغیرة» علی ما یمحی بالذنوب، فهو اصطلاح لهم، وإطلاقها عند الفقهاء علی ما ذکرنا بحسب ما یدلّ علیه الکتاب والسنّة اصطلاح آخر، ولکلّ فریق اصطلاح.

هل یقدح ترک المندوبات؟

قال: « ولا یقدح فی العدالة ترک المندوبات ولو أصرّ مضرباً عن الجمیع، ما لم یبلغ حدّاً یؤذن بالتهاون بالسنن» (2).

أقول: ظاهر العبارة کفایة إتیان بعض المندوبات، لکن فی ( المسالک) : « لو اعتاد ترک صنف منها کالجماعة والنوافل ونحو ذلک فترک الجمیع، لاشتراکهما فی العلّة المقتضیة لذلک، نعم، لو ترکها أحیاناً لم یضر» (3).

أقول: لکن الإنصاف وفاقاً للجواهر عدم خلوه من البحث إن لم یکن إجماعاً، ضرورة عدم المعصیة فی ترک جمیع المندوبات، أو فعل جمیع المکروهات، من حیث الإذن فیهما فضلاً عن ترک صنف منها، ولو للتکاسل والتثاقل منه.

واحتمال کون المراد بالتهاون الاستخفاف فیه، یدفعه: أن ذلک من الکفر والعصیان، ولا یعبّر عنه ببلوغ الترک حدّ التهاون، کما هو واضح (4).

ص:883

1- 1) مسالک الأفهام 4: 171.

2- 2) شرائع الإسلام 4: 127.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 172.

4- 4) جواهر الکلام 41: 30.

هل تعتبر المروة؟

بقی شیء: وهو أن المحقق قدّس سرّه لم یتعرّض للمروّة، فهل هی جزء من العدالة أو شرط فی قبول الشهادة، أو لا؟

قال فی ( الجواهر) : کأن المحقق لم یجعل ترک المروّة قادحاً فی العدالة أو یتوقف فی ذلک، وهو قول محکی عن بعض العلماء، من حیث أن منافیها مناف للعادة لا الشرع.

والمحکی عن الأشهر: اعتبارها فی الشهادة، فالمشهور علی أنها شطر من العدالة، وقیل: هی خارجة عنها لکنها شرط فی قبول الشهادة کالعدالة، وقد أغرب العلامة فی القواعد حیث جمع بین الأمرین، فجعلها جزء من العدالة (1)ثم جعلها شرطاً آخر کالعدالة (2)لقبول الشهادة (3).

هذا بالنسبة إلی الأقوال (4).

ص:884

1- 1) قواعد الأحکام 3: 494.

2- 2) قواعد الأحکام 3: 495.

3- 3) جواهر الکلام 41: 30 31.

4- 4) کما فی الجواهر. وفی رسالة الشیخ الأعظم ( رسائل فقهیّة: 17) : المشهور بین من تأخر عن العلامة اعتبار المروة فی مفهوم العدالة، وهو الذی یلوح من عبارة المبسوط أما کلام غیر الشیخ ممن تقدم علی العلامة فلا دلالة فیه بل ولا إشعار علی ذلک. وممن لم یعتبر المروّة فی العدالة: المحقق فی الشرائع والنافع، وتبعه العلامة فی الإرشاد وولده فی موضع من الإیضاح، وهو ظاهر الشهید فی النکت. قال الشیخ: والحاصل: إنه لو ادعی المتتبع أن المشهور بین من تقدم علی العلامة عدم اعتبار المروة فی العدالة، خصوصاً فی غیر الشاهد، لم یستبعد ذلک منه، لما عرفت من کلمات من عدا الشیخ، وأما الشیخ فالعدالة المذکورة فی کلامه لا تنطبق علی ما ذکره المتأخرون. قال: وینبغی الجزم بعدم اعتبارها فی العدالة المعتبرة فی الإمام.

وأما معنی المروّة، ففی اللغة: الإنسانیة أو الرجولیة (1)، والمراد بلوغ حدّ الکمال فیهما، وفی الإصطلاح کما فی ( کشف اللثام) هیئة نفسانیة یحمل الإنسان علی الوقوف عند محاسن الأخلاق وجمیل العادات (2).

وفی ( المسالک) : فی ضبط المروّة عبارات متقاربة. . . فذکر جملة من تلک العبارات. . . ومختاره: عدم قبول شهادة من لا مروّة له (3)، وسنذکر دلیله والنظر فیه.

وفی ( الجواهر) : لا إشکال فی ردّ الشهادة بمنافیها إذا رجع إلی محرّم أو خبل، لمنافاة الأول للتقویٰ، والثانی لکمال العقل. وأما مالا یرجع إلی ذلک، فقد یشکل اعتباره فی الشهادة أو العدالة بإطلاق الأدلة.

ثم إنه قد استدلّ للإعتبار بوجوه:

الأوّل: فتوی المعظم:

لکن فتوی المشهور لیس بمستند إلّاإذا حصل الإطمینان بها بالدلیل الشرعی، من جهة أن معظم الأصحاب لا یفتون بشی إلا بدلیل معتمد.

الثانی: فحوی ما ورد فی ردّ شهادة السائل بکفه (4).

قلت: من ذلک:

ما رواه علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن موسی علیهما السلام « قال: سألته عن السائل الذی یسأل بکفه، هل تقبل شهادته؟ فقال: کان أبی لا یقبل

ص:885

1- 1) تاج العروس 1: 117، لسان العرب 1: 154، الصحاح 1: 72، کتاب العین 8: 299.

2- 2) کشف اللثام 10: 300.

3- 3) مسالک الأفهام 14: 169.

4- 4) جواهر الکلام 41: 32. وسیأتی الکلام فی ذلک بالتفصیل.

شهادته إذا سأل فی کفه» (1).

وما رواه الشیخ بإسناده عن أحمد بن محمد بن خالد، عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام: قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « شهادة السائل الذی یسأل فی کفه لا تقبل. . .» (2).

وما رواه علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: « سألته عن السائل بکفّه، أتجوز شهادته؟ فقال: کان أبی یقول: لا تقبل شهادة السائل بکفه» (3).

وما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: « رد رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم شهادة السائل الذی یسأل فی کفه، قال أبو جعفر علیه السلام لأنه لا یؤمن علی الشهادة، وذلک لأنه إن أُعطی رضی وإن منع سخط» (4).

فالسؤال بالکف ینافی المروّة، وقد استثنی بعضهم سؤال مستحق الخمس أو الزکاة ممن یجب علیه ذلک، لأن السخط علی من لا یحسن لأجل عدم الإحسان معصیة، ولا أقلّ من أن یسلب السؤال بالکف الإطمینان والوثوق بکلامه وشهادته، لأن من لا یحفظ کرامته أمام الناس لشی یعطی أو یمنع، فإنه لا یحفظ أعراض الآخرین وکرامتهم بالأولویّة. هذا وجه الإستدلال.

وفیه: إن الحکمة التی ذکرها الإمام علیه السلام فی صحیحه محمد بن مسلم تفید أن السائل بکفه لا ینفک غالباً عن المعصیة، سواء رضی أو سخط، کما نشاهد فی مجتمعنا بالعیان، فالسؤال بالکف ینافی العدالة، وحینئذ، لا مجال

ص:886

1- 1) وسائل الشیعة 27: 382/1. کتاب الشهادات، الباب 35.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 382/2، ذیل الحدیث. کتاب الشهادات، الباب 35.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 383/3. کتاب الشهادات، الباب 35.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 382/2. کتاب الشهادات، الباب 35.

للأولویة، حتی یکون فحوی هذه الأخبار دلیلاً علی اعتبار المروّة والقول بسقوط شهادة من یجتنب الکبائر ویأتی بالواجبات لکنه یقوم ببعض المنافیات للمروة أحیاناً.

ومما ذکرنا ینقدح عدم الوجه لاندراجه فی الظنین، وهو الوجه:

الثالث: وهو ما ذکره بقوله: ولعلّ منه ینقدح اندراجه فی الظنین الذی استفاضت النصوص فی ردّ شهادته (1):

منها: خبر ابن سنان: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: ما یرد من الشهود؟ قال فقال: الظنین والمتّهم. قال: قلت: فالفاسق والخائن؟ قال: ذلک یدخل فی الظنین» (2).

ومنها: خبر سلیمان بن خالد قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام، وذکر مثله إلا انّه قال: الظنین والخصم» (3).

ومنها: خبر أبی بصیر قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام، وذکر مثله إلا أنه قال: الظنین والمتّهم والخصم» (4).

ومنها: خبر الحلبی قال: « سئل أبو عبد اللّٰه علیه السلام عما یردّ من الشهود فقال: الظنین والمتهم والخصم. قال قلت: فالفاسق والخائن؟ فقال: هذا یدخل فی الظنین» (5).

ص:887

1- 1) جواهر الکلام 41: 33.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 373/1. کتاب الشهادات، الباب 30.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 373/2. کتاب الشهادات، الباب 30.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 373/3. کتاب الشهادات، الباب 30.

5- 5) وسائل الشیعة 27: 374/5. کتاب الشهادات، الباب 30.

ومنها: خبر محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام « قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: لم تجز شهادة الصبی ولا خصم ولا متهم ولا ظنین» (1).

لظهور تلک الأخبار فی عدم انفکاک السائل بکفه عن المعصیة المسقطة للعدالة والموجبة لردّ الشهادة، فلا یندرج تحت عنوان « الظنین» .

الرابع: قول الکاظم علیه السلام: « لا دین لمن لا مروّة له، ولا مروّة لمن لا عقل له» (2).

وفیه: ما ذکره صاحب ( الجواهر) ، ضرورة إرادة الکمال الزائد علی وصف العدالة منه (3)، فیکون نظیر « لا صلاة لجار المسجد إلّافی المسجد» (4).

الخامس: ما قیل من أنه یشعر به ما فی بعض النصوص: « من عامل الناس فلم یظلمهم، وحدّثهم فلم یکذبهم، ووعدهم فلم یخلفهم، فهو ممن کملت مروته، وظهرت عدالته، ووجبت اخوته، وحرمت غیبته» (5).

وفیه: إن الظلم والکذب محرّمان یخلّان بأصل العدالة، وکذا خلف الوعد بناءاً علی کونه من الکذب، إذن، لیس المراد من المروّة فی الخبر ما ذکروه فی معناها لغة واصطلاحاً.

السادس: إن فاقد المروّة غیر مرضی الشهادة عرفاً، فلا یدخل فی قوله

ص:888

1- 1) وسائل الشیعة 27: 374/6. کتاب الشهادات، الباب 30.

2- 2) الکافی 1: 15/12.

3- 3) جواهر الکلام 41: 33.

4- 4) وسائل الشیعة 5: 194/1. أبواب أحکام المساجد، الباب 2.

5- 5) وسائل الشیعة 27: 396/15. کتاب الشهادات، الباب 41.

تعالی: «مِمَّنْ تَرْضَوْنَ» (1).

قلت: عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی هذه الآیة المبارکة قال: « ممن ترضون دینه وأمانته وصلاحه وعفته وتیقظه فیما یشهد به وتحصیله وتمییزه، فما کلّ صالح ممیزاً ولا محصّلاً، ولا کلّ محصل ممیز صالح» (2).

والظاهر: إنه أجنبی عن محلّ الکلام، لأنه ساکت عن الامور المتعارفة بین الناس وسلوکه فی المجتمع بحسب العادات والأخلاق العرفیة المتبعة. . .

السابع: أصالة عدم ترتب أحکام العدالة علی فاقد المروّة بعد عدم الوثوق بإطلاق یتناوله. . .

أقول: لا مجال لهذا الأصل بعد سکوت صحیحة ابن أبی عمیر عن اعتبار المروّة، إذ لو کانت شطراً من العدالة لذکرت فی الصحیحة، مع کون الإمام علیه السلام فی مقام بیان العدالة وخصوصیاتها، لا سیما بناءاً علی القول بالحقیقة الشرعیة للفظ « العدالة» ، وحینئذ یکون الأصل فی اعتبار شیء زائداً علی ما فی الصحیحة هو العدم.

ولیس هذا الشک فی الاعتبار مسبباً عن الشک فی مفهوم العدالة، ولو سلّم، فإن هذه السببیة شرعیّة والمرجع فیها هو الشرع، فلما کان الوضوء سبباً شرعیاً لحصول الطهارة، کان علی الشارع بیان الوضوء، فإن شک فی جزئیة شیء فیه ولم یذکره، کان الأصل عدم الجزئیة.

فظهر بما ذکرنا: الإشکال فی جمیع الوجوه التی ذکرها صاحب ( الجواهر)

ص:889

1- 1) سورة البقرة 2: 282.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 399/23. کتاب الشهادات، الباب 41.

لاعتبار المروّة.

وأما ما ذکره صاحب ( المسالک) فی وجه عدم قبول شهادة من لا مروّة له من « أن طرح المروّة إما أن یکون بخبل ونقصان أو قلة مبالاة وحیاء، وعلی التقدیرین یبطل الثقة والاعتماد علی قوله. أما الأوّل فظاهر، وأما قلیل الحیاء، فمن لا حیاء له یصنع ما شاء کما ورد فی الخبر» (1).

ففیه: إن المراد من الحیاء فی هذا الخبر ونحوه هو الحیاء من اللّٰه عزّوجلّ، لا الحیاء فی الامور العرفیّة والعادیّة، ومن الواضح أن من لا یستحی من اللّٰه سبحانه ففیه اقتضاء أن یفعل ما شاء، وعدم الحیاء بهذا المعنی الظاهر من الخبر ینافی العدالة، بل هو کفر باللّٰه عزّوجلّ، وهذا معنی الخبر: « لا إیمان لمن لا حیاء له» (2).

ص:890

1- 1) مسالک الأفهام 14: 169.

2- 2) الکافی 6: 460/3.

مسائل

المسألة الاولی: ( فی عدم قبول شهادة المخالف فی اُصول العقائد)

قال المحقق قدّس سرّه: « کلّ مخالف فی شیء من اُصول العقائد تردّ شهادته، سواء استند فی ذلک إلی التقلید أو إلی الإجتهاد» (1).

أقول: قال فی ( المسالک) : « المراد بالاصول التی تردّ شهادة المخالف فیها: اُصول مسائل التوحید والعدل والنبوة والإمامة والمعاد، وأما فروعها من المعانی والأحوال وغیرهما من فروع علم الکلام، فلا یقدح الإختلاف فیها، لأنها مباحث ظنیة، والإختلاف فیها بین علماء الفرقة الواحدة کثیر شهیر، وقد عدّ بعض العلماء جملة مما وقع الخلاف فیه منها بین المرتضی وشیخه المفید، فبلغ نحواً من مائة مسألة فضلاً عن غیرهما» (2).

وفی ( الجواهر) شرح العبارة بحیث تعمّ الفروع الإعتقادیة أیضاً، لکن مقیدةً بکونها مما علم ضرورة من الدین أو المذهب، قال: « لاشتراک الجمیع فی

ص:891

1- 1) شرائع الإسلام 4: 127.

2- 2) مسالک الأفهام 14: 172.

عدم المعذوریة الموجبة للکفر فضلاً عن الفسق» (1)فیکون المراد من الفرع: الفروع المسلّمة الضروریة، ولا ریب فی أن من خالف فی شیء من هذه الفروع تردّ شهادته، بل یخرج بمخالفته عن الدین أو المذهب، کالقائل بالتجسیم والقائل بالجبر ونحوهما.

وفی ( العروة) : « لا إشکال فی نجاسة الغلاة والخوارج والنواصب، وأما المجسّمة والمجبّرة والقائلین بوحدة الوجود من الصوفیّة إذا التزموا بأحکام الإسلام، فالأقوی عدم نجاستهم، إلا مع العلم بالتزامهم بلوازم مذاهبهم من المفاسد» (2).

ولا ریب فی أن المسائل التی وقع الخلاف فیها بین العلماء والتی یقول صاحب ( المسالک) بعدم قدح الخلاف فیها، لیست من فروع الإعتقادات الضروریة، بل هی مباحث ظنیة کما قال. . . فإن أراد الشهید الثانی ما ذکرنا فهو، وإلا ورد علیه إشکال ( الجواهر) .

قال المحقق: « ولا ترد شهادة المخالف فی الفروع من معتقدی الحق إذا لم یخالف الإجماع، ولا یفسق وإن کان مخطئاً فی اجتهاده» (3).

أقول: إن الخلاف فی الفروع الفقهیة لا یضرّ بالعدالة ولا بالشهادة، إذ قد یؤدی إلی ذلک الإجتهاد والنظر فی الأدلّة وهی کلّها ظنیة، إما سنداً کما فی السنّة،

ص:892

1- 1) جواهر الکلام 41: 34.

2- 2) العروة الوثقی 1: 145 المسألة 3.

3- 3) شرائع الإسلام 4: 127.

وإما دلالة کما فی الکتاب.

هذا، إلا إذا کانت مخالفته مخالفة للإجماع الثابت المعلوم دخول المعصوم علیه السلام فی المجمعین، وکذا إذا خالف الحکم المقطوع به بحیث یقطع بقبول المعصوم له، کما إذا کان مما یستقلّ به العقل، فإن مثل هذا الحکم لا ریب فی قبوله له، لأنه یکون مورد قاعدة الملازمة: « کل ما حکم به العقل حکم به الشرع» (1)أو یکون الحکم مما اتفق علیه فقهاء الفرقة المحقة واستقرت علیه کلمتهم مع اختلاف الأعصار والأمصار، بناءاً علی أن مثل ذلک کاشف عن الواقع الذی لم یتخلّف عنه المعصوم علیه السلام، فإن مثل هذا الحکم لا یجوز مخالفته لکشفه عن رأی المعصوم، بل لا یجوز مخالفة کلّ إجماع کان عن اجتهاد صحیح ویکشف عن وجود دلیل معتبر لا یجوز مخالفته باجتهاد.

ومثل الإجماع المذکور فی ذلک مخالفة صریح الکتاب ونصّه أو الخبر المتواتر المعلوم.

ص:893

1- 1) هدایة المسترشدین 3: 503.

المسأله الثانیة: ( فی عدم قبول شهادة القاذف)

قال المحقق قدّس سرّه: « لا تقبل شهادة القاذف، ولو تاب قبلت» .

أقول: الأصل فی هذه المسألة هو قول اللّٰه سبحانه: «وَ اَلَّذِینَ یَرْمُونَ اَلْمُحْصَنٰاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمٰانِینَ جَلْدَةً وَ لاٰ تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهٰادَةً أَبَداً وَ أُولٰئِکَ هُمُ اَلْفٰاسِقُونَ * إِلاَّ اَلَّذِینَ تٰابُوا مِنْ بَعْدِ ذٰلِکَ وَ أَصْلَحُوا فَإِنَّ اَللّٰهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ» (1). وتدلّ علی ذلک الأخبار المستفیضة، وقد قام الإجماع بقسمیه علیه.

وإنما لا تقبل شهادته مع عدم اللّعان أو البیّنة أو إقرار المقذوف، وأما مع أحد الامور المذکورة، أو إذا تاب، قبلت، سواء أُقیم الحدّ علیه أو لا، ولو أُقیم ولم یتب لم تقبل.

وقد اتفق المفسرون علی عدم رجوع الإستثناء إلی الجملة الاولی أعنی قوله: «فَاجْلِدُوهُمْ ثَمٰانِینَ جَلْدَةً» وهم بین من أرجعه إلی الجملتین الباقیتین، وبین من أرجعه إلی الثالثة وهی: «أُولٰئِکَ هُمُ اَلْفٰاسِقُونَ» (2).

ص:894

1- 1) سورة النور 24: 5 4.

2- 2) التبیان فی تفسیر القرآن 7: 409، جامع البیان للطبری 18: 60 61، معانی القرآن للنحاس 4: 501، تفسیر القرطبی 12: 179 180، الکشاف 4: 269، تفسیر ابن کثیر 3: 275، المیزان 15: 81 82.

وأما الحدّ، فإن کان فی حقوق اللّٰه فلا یسقط، إلا إذا تاب قبل أن یؤخذ إلی الحاکم کما فی الأخبار (1)، وإن کان فی حقوق الناس یسقط بعفو صاحبه، وإلا فلا یسقط، سواء تاب أو لا، وما نحن فیه من هذا القبیل، فهو یسقط بعفو المقذوف، کما یرتفع الفسق وتقبل شهادته بالتوبة.

حدّ توبة القاذف

إنما الکلام فی حدّ التوبة ومعنی الإصلاح المذکور فی الآیة.

أما « التوبة» فالآیة ساکتة عن بیان حدّها، وکلمات الأصحاب مختلفة فیه:

قال المحقق: « وحد التوبة أن یکذب نفسه وإن کان صادقاً ویوری باطناً. وقیل: یکذبها إن کان کاذباً، ویخطئها فی الملأ إن کان صادقاً. والأول مروی» (2).

ولننظر فی أخبار المسألة:

1 - أبو الصباح الکنانی قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن القاذف بعد ما یقام علیه الحدّ، ما توبته؟ قال: یکذب نفسه. قلت: أرأیت إن أکذب نفسه وتاب، أتقبل شهادته؟ قال: نعم» (3).

2 - القاسم بن سلیمان قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یقذف الرجل فیجلد حدّاً ثم یتوب ولا یعلم منه إلّاخیر، أتجوز شهادته؟ قال:

ص:895

1- 1) فی الوسائل: « باب إن من تاب قبل أن یؤخذ سقط عن الحد» ج28 / 36 ومن ذلک صحیح ابن سنان عن أبی عبداللّٰه علیه السلام: « السارق إذا جاء من قبل نفسه تائباً إلی اللّٰه عزّوجّل ترد سرقته إلی صاحبها ولا قطع علیه» .

2- 2) شرائع الإسلام 4: 128.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 383/1. کتاب الشهادات، الباب 36.

نعم، ما یقال عندکم؟ قلت: یقولون توبته فیما بینه وبین اللّٰه، ولا تقبل شهادته أبداً، فقال: بئس ما قالوا، کان أبی یقول: إذا تاب ولم یعلم منه إلا خیر جازت شهادته» (1).

3 - السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « قال أمیر المؤمنین علیه السلام: لیس یصیب أحد حدّاً فیقام علیه ثم یتوب إلا جازت شهادته» (2).

4 - یونس عن بعض أصحابه عن أحدهما علیهما السلام قال: « سألته عن الذی یقذف المحصنات تقبل شهادته بعد الحدّ إذا تاب؟ قال: نعم. قلت: وما توبته؟ قال: یجی فیکذب نفسه عند الإمام ویقول: قد افتریت علی فلانة، ویتوب مما قال» (3).

5 - الکنانی: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن القاذف إذا أکذب نفسه وتاب، أتقبل شهادته؟ قال: نعم» (4).

6 - عبد اللّٰه بن سنان: « سألت أبا عبد اللّٰه عن المحدود إذا تاب أتقبل شهادته؟ فقال: إذا تاب، وتوبته أن یرجع فیما قال ویکذب نفسه عند الإمام وعند المسلمین، فإذا فعل فإن علی الإمام أن یقبل شهادته بعد ذلک» (5).

إن هذه الأخبار تدل علی أن توبته ( إکذاب نفسه) کما علیه المحقق تبعاً

ص:896

1- 1) وسائل الشیعة 27: 383/2. کتاب الشهادات، الباب 36.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 384/3. کتاب الشهادات، الباب 36.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 384/4. کتاب الشهادات، الباب 36.

4- 4) وسائل الشیعة 27: 384/5. کتاب الشهادات، الباب 36.

5- 5) وسائل الشیعة 27: 385/1. کتاب الشهادات، الباب 37.

للصدوقین (1)والعمانی (2)ونهایة الشیخ (3)والشهیدین (4)وغیرهم (5)، بل قیل إنه المشهور (6)، بل ادعی علیه الإجماع (7)، ولا ریب أن هذا الإکذاب یکون عقیب الندم فیما بینه وبین اللّٰه عز وجل، وأنه یعتبر - بعد حمل مطلقها علی مقیدها - أن یکون عند الإمام وعند المسلمین، وفاقاً للجماعة، بل عن بعضهم عدم الخلاف فی اعتبار ذلک (8)، فما فی ( الجواهر) من أن الظاهر إرادة إجهاره بذلک لا کونه شرطاً فی التوبة (9)، خلاف ظاهر الأخبار، بل الظاهر منها عدم تحقق التوبة المؤثرة لقبول الشهادة إلا بذلک، کما لا یخفی علی من لاحظها، لا سیما صحیحة ابن سنان حیث یسأل عن المحدود إذا تاب أتقبل شهادته؟ فقال الإمام علیه السلام: « نعم إذا تاب، وتوبته أن یرجع ممّا قال ویکذب نفسه عند الإمام وعند المسلمین، فإذا فعل

ص:897

1- 1) المقنع: 397 398.

2- 2) مختلف الشیعة 8: 479.

3- 3) النهایة: 727.

4- 4) الدروس 2: 126، مسالک الأفهام 14: 173.

5- 5) إصباح الشیعة: 529، التنقیح الرائع 4: 293 294، المهذب لابن البراج 2: 549.

6- 6) ریاض المسائل 15: 276.

7- 7) غنیة النزوع 2: 440.

8- 8) إیضاح الفوائد 4: 424، التنقیح الرائع 4: 294، غایة المرام: 279 280، ریاض المسائل 15:278277.

9- 9) جواهر الکلام 41: 40.

فإن علی الإمام أن یقبل شهادته بعد ذلک» .

وقد ظهر بذلک ضعف القول الآخر، والقائل به الشیخ فی ( المبسوط) (1)وابن إدریس (2)وابن سعید (3)والعلامة (4)فإنه اجتهاد فی مقابلة نصوص المسألة، بل فی ( المسالک) إنه تعریض بقذف جدید غیر القدف الأول (5).

کما ظهر من خبر القاسم بن سلیمان خلاف العامة فی المسألة، حیث یقولون بأن توبته فیما بینه وبین اللّٰه تعالی، ولا تقبل شهادته أبدا (6).

ومن هنا حمل علی التقیة ما رواه السکونی: « عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام قال: لیس أحد یصیب حدّاً فیقام علیه ثم یتوب إلا جازت شهادته إلا القاذف، فإنه لا تقبل شهادته، إن توبته فیما کان بینه وبین اللّٰه تعالی» (7).

إلا أن حمله علی التقیة من البعد بمکان، لأنه عن أمیر المؤمنین ولم یکن علیه السلام فی تقیة فی بیان المسائل الشرعیة الفرعیة، وأبعد منه احتمال أن نسبة الإمام الصادق علیه السلام ذلک إلی جدّه علیه السلام هی من باب التقیة. . . (8).

فالصحیح فی الجواب عنه هو: إن الإستثناء المزبور قد اختص به بعض نسخ ( التهذیب) ، وقد خلا عنه البعض الآخر وکتاب ( الکافی) الذی تقرّر کونه أضبط من التهذیب، فیتقدم الخبر الخالی عنه لما ذکرنا، وإن کان الأصل فی دوران الأمر

ص:898

1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 179.

2- 2) السرائر 3: 526.

3- 3) الجامع للشرائع: 540.

4- 4) مختلف الشیعة 8: 480.

5- 5) مسالک الأفهام 14: 175.

6- 6) السنن الکبریٰ للبیهقی 10: 156، المحلّی لابن حزم 9: 431، بدایة المجتهد 2: 443، المغنی لابن قدامة 2: 75 76.

7- 7) وسائل الشیعة 27: 384/6. کتاب الشهادات، الباب 36.

8- 8) جواهر الکلام 41: 37.

بین الزیادة والنقیصة هو عدم الزیادة.

هذا کلّه فی حد التوبة فی هذا المقام.

وأما « الإصلاح» فهل هو شرط زیادة عن التوبة؟ وما معناه؟

هل یشترط إصلاح العمل زیادة عن التوبة؟

قال المحقق قدّس سرّه: « وفی اشتراط إصلاح العمل زیادة عن التوبة تردد، والأقرب: الإکتفاء بالإستمرار، لأن بقاءه علی التوبة إصلاح ولو ساعة» (1).

أقول: الأصل فی هذا قوله تعالی: «إِلاَّ اَلَّذِینَ تٰابُوا مِنْ بَعْدِ ذٰلِکَ وَ أَصْلَحُوا» (2)ولم تذکر الآیة شیئاً زائداً علی « الإصلاح» فقیل: العطف تفسیری ولا یشترط شیء زائداً علی التوبة (3)، وقیل: یشترط إصلاح العمل زیادة عن التوبة (4)، فقیل: یکتفی فی إصلاح العمل بالاستمرار علی التوبة (5)، وقیل: المراد إصلاح الحال والنفس بمنعها عن ظهور ما ینافی العدالة (6).

قال فی ( الجواهر) : التأمل الجیّد یقتضی کون المراد بالإصلاح إکذاب نفسه بین الناس الذی یکون به إصلاح لما أفسده من عرض المقذوف بقذفه، وذلک لظهور النصوص أو صراحتها فی مغفرة ذنب القاذف بالتوبة وإکذاب نفسه، وأنه لا یحتاج بعد ذلک إلی أمر آخر، والآیة ذکرت التوبة والإصلاح، فیعلم حینئذ کون

ص:899

1- 1) شرائع الإسلام 4: 128.

2- 2) سورة النور 24: 5.

3- 3) کشف اللثام 10: 290.

4- 4) کتاب الخلاف 6: 264 المسألة 13، السرائر 2: 116 و3: 522.

5- 5) مختلف الشیعة 8: 481، مسالک الأفهام 14: 175.

6- 6) ریاض المسائل 15: 280.

المراد ذلک، لأن کلامهم علیهم السلام کالتفسیر لها (1).

أقول: لیس ظاهر النصوص - فضلاً عن صراحتها - ما ذکره رحمه اللّٰه، ففی خبر القاسم بن سلیمان: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یقذف الرجل فیجلد حدّاً ثم یتوب ولا یعلم منه إلا خیر، أتجوز شهادته؟ قال نعم، ما یقال عندکم؟ قلت: یقولون: توبته فیما بینه وبین اللّٰه تعالی ولا تقبل شهادته أبداً. فقال: بئسما قالوا، کان أبی یقول: إذا تاب ولم یعلم منه إلاخیر جازت شهادته» (2)وظاهره اعتبار شیء زائداً علی التوبة، فیعلم حینئذٍ کون المراد من « الإصلاح» فی الآیة « أن لا یعلم منه إلا خیر» بعد التوبة، لأن کلامهم علیهم السلام کالتفسیر لها.

فظهر اشتراط اعتبار ذلک زیادة عن « التوبة» ، خلافاً لمن نفی ذلک، وأن العطف لیس تفسیریاً، خلافاً لمن احتمله، وأنه لا یکفی فی ذلک الاستمرار علی التوبة ولو ساعة، خلافاً للمحقق وغیره، والقول بأن المراد أن لا یعلم منه إلا خیر قبل التوبة، خلاف ظاهر الخبر.

فالحق هو القول باشتراط إصلاح العمل زیادة عن التوبة (3).

ص:900

1- 1) جواهر الکلام 41: 41.

2- 2) وسائل الشیعة 27: 383/2. کتاب الشهادات، الباب 36.

3- 3) أقول: توضیح ما ذکره السید الاستاذ هو: إن الآیات التی جاء فیها « الإصلاح» بعد « التوبة» علی طوائف: منها: الآیة المذکورة فی صدر المسألة وهی فی سورة النور: 5 «وَالَّذِینَ یَرْمُونَ الُْمحْصَنَاتِ. . . إِلاَّ الَّذِینَ تَابُوا مِن بَعْدِ ذَلِکَ وَأَصْلَحُوا. . .» وقوله تعالی: «وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ. . . فَمَن تَابَ مِن بَعْدِ ظُلْمِهِ وَأَصْلَحَ. . .» وقوله: «. . . أَنَّهُ مَن عَمِلَ مِنکُمْ سُوءاً بِجَهَالَةٍ ثُمَّ تَابَ مِن بَعْدِهِ وَأَصْلَحَ. . .» . ومنها: الآیة فی سورة آل عمران: 89: «کَیْفَ یَهْدِی اللّهُ قَوْماً کَفَرُواْ بَعْدَ إِیمَانِهِمْ. . . إِلاَّ الَّذِینَ تَابُواْ مِن بَعْدِ ذَلِکَ وَأَصْلَحُواْ. . .» ونحوها. ومنها: الآیات الکثیرة التی جاء فیها « العمل الصالح» بعد الإیمان « والتوبة» . والمستفاد من مجموعها أن التوبة لا تتحقق أو لا تکمل إلا بالإصلاح الذی هو ضد الإفساد، فلابد من إصلاح العبد ما بینه وبین مولاه بالدخول فی الصلاح والقیام بالصالحات، حتی لا یعلم منه إلا خیر، وهذا هو ظاهر الطائفتین الثانیة والثالثة من الآیات. إلا أن الطائفة الاولی امتازت ببیان اشتراط التوبة عن تلک الذنوب الخاصة وهی ارتکاب « رمی المحصنات» و « السرقة» و « السوء» بإصلاح ما أفسد فی تلک الموارد، بالإصلاح المناسب لکل منها، ومن الواضح أن إصلاح ما أفسده فی مورد آیة رمی المحصنات یکون بإکذاب نفسه بین الناس، وبه صرحت النصوص. فالعمل الصالح زیادة عن التوبة شرط، وقد یشترط بالإضافة إلی ذلک فی بعض الموارد إصلاح خاص.

ثم إن هذا الخبر بناء علی تمامیّة سنده یقیّد الأخبار المطلقة الدالّة علی جواز شهادته بتوبته المجردة المتحققة بإکذاب نفسه، کما عرفت ظهور الآیة الکریمة فی اشتراط « الإصلاح» بالمعنی المذکور زیادة عن التوبة، ولا أقل من احتفاف تلک الأخبار بما یصلح للقرینیة، فلا یصح التمسک بإطلاقها.

قال المحقق: « ولو أقام بیّنة بالقذف أو صدّقه المقذوف فلا حدّ علیه ولا ردّ» (1).

أقول: أی: لو أقام القاذف بینة بما صدر منه من القذف أو صدّقه المقذوف، فلا حدّ علیه ولا تردّ شهادته، وهو واضح.

ص:901

1- 1) شرائع الإسلام 4: 128.

المسألة الثالثة: ( فی حرمة اللعب بآلات القمار مطلقاً)

قال المحقق قدّس سرّه: « اللعب بآلات القمار کلّها حرام، کالشطرنج والنرد والأربعة عشر وغیر ذلک، سواء قصد اللهو أو الحذق أو القمار» (1).

أقول: لا ریب فی حرمة اللّعب بآلات القمار نصّاً وفتویً، کما لا ریب فی حرمة التصرف فی المال الحاصل من هذا الطریق، لأنه أکل للمال بالباطل.

ولنذکر طائفة من نصوص المسألة:

1 - زیاد بن عیسی قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن قوله عزّوجلّ: «وَ لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ» (2)فقال: کانت قریش تقامر الرجل بأهله وماله، فنهاهم اللّٰه عزّوجلّ عن ذلک» (3).

2 - جابر « عن أبی جعفر علیه السلام قال: لما أنزل اللّٰه علی رسوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم «إِنَّمَا اَلْخَمْرُ وَ اَلْمَیْسِرُ وَ اَلْأَنْصٰابُ وَ اَلْأَزْلاٰمُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ اَلشَّیْطٰانِ فَاجْتَنِبُوهُ» (4)قیل: یا رسول اللّٰه ما المیسر؟ فقال: کلّ ما تقومر به حتی الکعاب والجوز. قیل: فما الأنصاب؟ قال: ما ذبحوا لآلهتهم. قیل: فما الأزلام؟

ص:902

1- 1) شرائع الإسلام 4: 128.

2- 2) سورة البقرة 2: 188.

3- 3) وسائل الشیعة 17: 164/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 35.

4- 4) سورة المائدة 5: 90.

قال: قداحهم التی یستقسمون بها» (1).

3 - حماد بن عیسی، قال: « دخل رجل من البصریین علی أبی الحسن الأوّل علیه السلام، فقال له: جعلت فداک، إنی أقعد مع قوم یلعبون بالشطرنج ولست ألعب بها ولکن أنظر، فقال: مالک ولمجلس لا ینظر اللّٰه إلی أهله» (2).

4 - سلیمان الجعفری « عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: المطّلع فی الشطرنج کالمطّلع فی النار» (3).

5 - ابن رئاب قال: « دخلت علی أبی عبد اللّٰه علیه السلام فقلت له: جعلت فداک، ما تقول فی الشطرنج؟ فقال: المقلّب لها کالمقلّب لحم الخنزیر.

قال فقلت: ما علی من قلب لحم الخنزیر؟ قال: یغسل یده» (4).

6 - أبو بصیر عن أبی عبد اللّٰه السلام قال: « بیع الشطرنج حرام، وأکل ثمنه سحت، واتخاذها کفر، واللّعب بها شرک، والسلام علی اللّاهی بها معصیة وکبیرة موبقة، والخائض فیها یده کالخائض یده فی لحم الخنزیر، لا صلاة له حتی یغسل یده کما یغسلها من مس لحم الخنزیر، والناظر إلیها کالناظر فی فرج اُمه، واللّاهی بها والناظر إلیها فی حال ما یلهی بها والسلام علی اللّاهی بها فی حالته تلک فی الإثم سواء، ومن جلس علی اللعب بها فقد تبوّء مقعده من النار، وکان عیشه ذلک حسرة علیه فی القیامة، وإیاک ومجالسة اللاهی والمغرور بلعبها، فإنها من المجالس

ص:903

1- 1) وسائل الشیعة 17: 165/4. أبواب ما یکتسب به، الباب 35.

2- 2) وسائل الشیعة 17: 322/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 103.

3- 3) وسائل الشیعة 17: 322/2. أبواب ما یکتسب به، الباب 103.

4- 4) وسائل الشیعة 17: 322/3. أبواب ما یکتسب به، الباب 103.

التی باء أهلها بسخط من اللّٰه، یتوقّعونه فی کلّ ساعة فیعمک معهم» (1).

7 - الحسین بن زید عن الصادق عن آبائه علیهم السلام فی حدیث المناهی قال: « نهی رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم عن اللّعب بالنرد والشطرنج والکوبة والعرطبة وهی الطنبور والعود، ونهی عن بیع النرد» (2).

8 - معمر بن خلاد « عن أبی الحسن علیه السلام قال: النرد والشطرنج والأربعة عشر بمنزلة واحدة، وکلّ ما قومر علیه فهو میسر» (3).

9 - أبو بصیر « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: النرد والشطرنج هما المیسر» (4).

10 - عیون الأخبار عن الرضا علیه السلام فی رسالته إلی المأمون، فی ذکر الکبائر: « والمیسر وهو القمار» (5).

11 - الفضیل قال: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن هذه الأشیاء التی یلعب بها الناس: النرد والشطرنج حتی انتهیت إلی السدر، فقال: إذا میّز اللّٰه الحق من الباطل مع أیّهما یکون؟ قال: مع الباطل، قال: فمالک وللباطل؟» (6).

12 - زید الشحام قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن قول اللّٰه عزّوجلّ «فَاجْتَنِبُوا اَلرِّجْسَ مِنَ اَلْأَوْثٰانِ وَ اِجْتَنِبُوا قَوْلَ اَلزُّورِ» (7)قال: الرجس

ص:904

1- 1) وسائل الشیعة 17: 323/4. أبواب ما یکتسب به، الباب 103.

2- 2) وسائل الشیعة 17: 325/6. أبواب ما یکتسب به، الباب 104.

3- 3) وسائل الشیعة 17: 323/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 104.

4- 4) وسائل الشیعة 17: 324/2. أبواب ما یکتسب به، الباب 104.

5- 5) وسائل الشیعة 15: 329/33. أبواب جهاد النفس، الباب 46.

6- 6) وسائل الشیعة 17: 324/4. أبواب ما یکتسب به، الباب 104.

7- 7) سورة الحج 22:30.

من الأوثان الشطرنج، وقول الزور الغناء» (1).

13 - عمر بن یزید « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: إن للّٰه عزّوجلّ فی کلّ لیلة من شهر رمضان عتقاء من النار، إلا من أفطر علی مسکر، أو مشاحن أو صاحب شاهین. قلت: وأی شیء صاحب الشاهین؟ قال: الشطرنج» (2).

14 - العلاء بن سیابة: « سمعته یقول: لا تقبل شهادة صاحب النرد والأربعة عشر، وصاحب الشاهین. . .» (3).

دلّت هذه الأخبار وغیرها علی حرمة اللعب بآلات القمار علی اختلاف أنواعها، وسواء کان اللعب مع المراهنة أو بدونها.

إنما الکلام فی أنه هل اللعب بها من الکبائر، فتزول به العدالة وتردّ الشهادة ولو بمرّة واحدة، أو أنه من الصغائر فلا تزول به العدالة إلا مع الإصرار؟

ظاهر المحقق وغیره بل الأکثر هو الأوّل، وعلیه صاحب ( الجواهر) (4)وهو المختار.

وذهب صاحب ( المسالک) إلی الثانی حیث قال: « وظاهر النهی أنها من الصغائر، فلا تقدح فی العدالة إلا مع الاصرار» (5).

واستحسنه فی ( الکفایة) (6).

ص:905

1- 1) وسائل الشیعة 17: 318/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 102.

2- 2) وسائل الشیعة 17: 319/4. أبواب ما یکتسب به، الباب 102.

3- 3) وسائل الشیعة 27: 380/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 33.

4- 4) جواهر الکلام 41: 45.

5- 5) مسالک الأفهام 14: 177.

6- 6) کفایة الأحکام 2: 752.

وفی ( الریاض) : « فی زوال العدالة به من دون إصرار إشکال، لعدم ما یدلّ علی کونه من الکبائر، وإنما المستفاد من النصوص مجرّد النهی عنه وتحریمه من دون توعید علیه بالنار، فهو من الصغائر، لا یقدح فی العدالة إلا مع الإصرار علیها، نعم ربما یستفاد من جملة من الأخبار التوعید بها فی اللعب بالشطرنج. . . لکنها مع قصور أسانیدها جملةً غیر واضحة الدلالة. . .» (1).

قلت: إن العمدة فی وجه ما ذهبوا إلیه تخصیص الکبائر بما أوعد اللّٰه علیه النار فی القرآن المجید، کما تقدّم عن ( الکفایة) اختیاره ونسبته إلی الأشهر (2)، وعدم الإعتناء بالأخبار الواردة فی بیان الکبائر وتعیینها، وهذا مشکل.

وأما فی المقام، فإن استدلالنا هو بمجموع تلک الأخبار، بألفاظها المختلفة وتعابیرها الشدیدة کجعل «اَلرِّجْسَ مِنَ اَلْأَوْثٰانِ» هو « الشطرنج» ، وأنه والنرد من « الباطل» وأن الناظر إلی الشطرنج کالناظر فی فرج اُمه، بل إن کلّ ما تقومر به فهو « المیسر» ، بل فی بعضها وهو خبر عیون الأخبار التصریح بکون « المیسر» من « الکبائر» ولا یبعد تمامیة سنده، بل فی بعضها: أن السلام علی اللّاهی بالشطرنج معصیة وکبیرة موبقة.

وکیف کان، فإن الأخبار بمجموعها ظاهرة فی أن اللعب بآلات القمار معصیة کبیرة توجب السقوط عن العدالة. ومع التسلیم بضعفها سنداً (3)، فإن دعوی عدم

ص:906

1- 1) ریاض المسائل 15: 266 267. وفیه: غیر واضحة الأسانید.

2- 2) کفایة الأحکام 2: 745.

3- 3) أقول: عمدة أخبار المسألة فی هذه الجهة خبر المستطرفات عن جامع البزنطی، وقد اختلف مشایخنا فی أخبار المستطرفات، فمنهم من لا یعتمد علیها، لعدم ثبوت الطرق المعتبرة إلی تلک الأخبار، ومنهم من یعتمد، لأن ابن ادریس من المنکرین لحجیة الأخبار الآحاد، فلولا ثبوت تلک الأخبار بطرق معتبرة لما استطرفها فی آخر سرائره، وللبحث فی هذا الموضوع مجال آخر.

الجابر لها ضعیفة، إذ یکفی فی الجبر تعاضد النصوص والفتاوی علی أن الأصل فی کلّ معصیة کونها کبیرة، لأن الأصل عدم تکفیرها.

ویترتب علی هذا الأصل: اختلال العدالة بارتکاب المعصیة المشکوک کونها کبیرة أو صغیرة.

فلو شک فی بقاء عدالة المرتکب للمعصیة المشکوک فیها من هذا الحیث، فإن کان الشک مسبباً عن الشک فی کونها کبیرة أو صغیرة، لم یجر استصحاب بقاءها، وإلا فالظاهر جریانه فی نفسه خلافاً لصاحب ( الجواهر) القائل بالعدم من جهة تبدّل الموضوع (1)ضرورة اتحاد الموضوع وهو الشخص فی نظر العرف، بعد البناء علی أن المعتبر هو نظر العرف فی أمثال المقام.

ص:907

1- 1) جواهر الکلام 41: 46.

المسألة الرابعة: ( فی عدم قبول شهادة شارب المسکر)

قال المحقق قدّس سرّه: « شارب المسکر تردّ شهادته ویفسق، خمراً کان أو نبیذاً أو بتعاً أو منصفاً أو فضیخاً، ولو شرب منه قطرة» (1).

أقول: حرمة المسکر لا ریب فیها ولا خلاف، ویدلّ علیها الکتاب والسنّة، کما لا خلاف فی أن شاربه تردّ شهادته ویفسق، وفی ( الجواهر) : الإجماع بقسمیه علیه، بل المحکی منهما مستفیض أو متواتر (2).

ولا فرق فی هذا الحکم بین أن یشرب الخمر وهو کما قال الراغب: المتخذ من العنب والتمر (3)، أو النبیذ وهو کما فی ( النهایة) : ما یعمل من الأشربة من التمر والزبیب والعسل والحنطة والشعیر وغیر ذلک (4)، أو بتعاً وهو بکسر الباء وسکون التاء وقد تفتح نبیذ العسل، وهو خمر أهل الیمن، أو منصفاً وهو من العصیر کما فی ( المصباح) : ما طبخ حتی بقی علی النصف (5)، أو فضیخاً وهو کما فی ( النهایة) :

ص:908

1- 1) شرائع الإسلام 4: 128.

2- 2) جواهر الکلام 41: 46.

3- 3) المفردات فی غریب القرآن: 159.

4- 4) النهایة فی غریب القرآن والحدیث 5: 7.

5- 5) المصباح المنیر: 608.

شراب یتخذ من البسر المفضوخ أی المشدوخ (1).

ویترتب ما ذکر من الآثار ولو شرب منه قطرة، وفی ( کشف اللثام) و ( الجواهر) قال الشافعی: من شرب یسیراً من النبیذ أحدّه ولا أُفسّقه ولا أردّ شهادته. وعن أبی حنیفة: لا أحدّه ولا أفسّقه ولا أردّ شهادته (2).

قال فی ( الکفایة) : والأصحاب أطلقوا الحکم بأن شارب الخمر تردّ شهادته ویفسق، وهذا یدلّ علی کون ذلک عندهم کبیرة (3).

قال المحقق: « وکذا الفقاع، وکذا العصیر إذا غلا من نفسه أو بالنار ولو لم یسکر، إلا أن یغلی حتی یذهب ثلثاه» (4).

أقول: أما الفقاع فهو خمر قد استصغره الناس، وأما العصیر العنبی فإذا غلا بنفسه أو بالنار یحرم وإن لم یسکر، فإن غلی حتی یذهب ثلثاه حلّ الثلث الباقی. قال فی ( الکفایة) : قد ذکروا فی هذا المقام العصیر العنبی إذا غلا قبل ذهاب الثلثین، وتحریمه ثابت، لکن فی کونه کبیرة تأمل، والأقرب عدم ذلک (5). فتأمل.

قال: « وأما غیر العصیر من التمر والبسر فالأصل أنه حلال ما لم یسکر» (6).

أقول: أی، فإن أسکر حرم، لأن کلّ مسکر حرام.

ص:909

1- 1) النهایة فی غریب الحدیث 3: 453.

2- 2) کشف اللثام 10: 292، جواهر الکلام 41: 46 و47.

3- 3) کفایة الأحکام 2: 750.

4- 4) شرائع الإسلام 4: 128.

5- 5) کفایة الأحکام 2: 750.

6- 6) شرائع الإسلام 4: 128.

قال: « ولا بأس باتخاذ الخمر للتخلیل» (1).

أقول: یدلّ علی ذلک ما رواه زرارة « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: سألته عن الخمر العتیقة تجعل خلاً؟ قال: لا بأس» (2).

وعن عبید بن زرارة قال « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یأخذ الخمر فیجعلها خلاً. قال: لا بأس» (3).

قال فی ( الجواهر) : سواء کان بعلاج أو غیره، بل لعلّ الظاهر ما فی ( کشف اللثام) من أنه لا یحکم بفسق متخذ الخمر إلا إذا علم أنه لا یرید به التخلیل (4).

وفی ( المسالک) : ترک العلاج بشی أفضل (5).

قلت: وجه أفضلیة الترک ما رواه أبو بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سئل عن الخمر یجعل فیها الخل، فقال: لا إلا ما جاء من قبل نفسه» (6)قال صاحب الوسائل: « حمله الشیخ علی استحباب ترکها حتی تصیر خلّاً من غیر أن یطرح فیها ملح أو غیره» (7).

ص:910

القضاء والشهادات المجلد 2

اشارة

بقیة کتاب القضاء

الکلام فی: کتاب قاضٍ إلیٰ قاض

اشارة

حکم إنهاء الحکم بالکتابة

حکم إنهاء الحکم بالقول مشافهة:

حکم إنهاء الحکم بالشهادة:

دلیل المنع من العمل بکتاب قاض إلی قاض وردّه:

لا یعتبر الإشهاد فی هذه الشهادة:

قصر العمل بالکتاب علی حقوق الناس:

ما ینهی إلی الحاکم:

حکم إنفاذ الثبوت لو أخبر الأول به:

حقیقة الإنفاذ

صورة الإنهاء:

حکم ما لو تغیّر حال الحاکم الأول:

لا أثر لتغیر حال المکتوب إلیه

مسائل ثلاث

المسألة الاولیٰ: ( حکم ما لو أقر المحکوم علیه أو أنکر)

المسألة الثانیة: ( حکم امتناع المشهود علیه من التسلیم حتی یشهد القابض)

المسألة الثالثة: ( عدم وجوب دفع الحجة علی المدعی)

الکلام فی: بعض أحکام القسمة

اشارة

مشروعیّة القسمة:

حقیقة القسمة:

حکم نصب القاسم

صفات القاسم:

هل یشترط الرضا بعد القرعة؟

وهل یشترط القرعة؟

هل تتحقق القسمة بالصلح؟

عدم الفرق بین قسمة الردّ وغیره:

فی إجزاء القاسم الواحد وعدمه:

الکلام فی أُجرة القاسم:

النظر فی المقسوم:

أقسام القسمة:

کیفیة القسمة:

مسائل ثلاث

المسألة الاولیٰ: ( فی الدار التی لها علو وسفل)

المسألة الثانیة: ( فی قسمة الأرض التی فیها زرع)

المسألة الثالثة: ( فی قسمة القرحان المتعدّدة)

النظر فی اللّواحق وهی ثلاث:

الأولی: ( لو ادعی بعد القسمة الغلط)

الثانیة: ( إذا أقتسما ثم ظهر البعض مستحقاً)

الثالثة: ( لو قسّم ترکة المیت ثم ظهر علیه دین)

الکلام فی: أحکام الدعاویٰ

تعریف المدّعی:

الشروط المعتبرة فی المدّعی:

( البلوغ)

إشتراط العقل:

أن لا یدّعی مالاً لغیره:

أن لا یدّعی ما لا یجوز تملّکه:

إشتراط کون الدعوی صحیحة لازمة:

هل تسمع دعوی المنکر فسق الحاکم أو الشهود؟

هل یجب إجابة المنکر لو التمس الیمین من المدعی؟

هل یلزم بالجواب عن دعوی الإقرار؟

هل تفتقر صحة الدّعوی إلی الکشف؟

هل تسمع دعواه أن هذه بنت أمته أو ثمرة نخله؟

الکلام فی: التوصّل إلی الحق

اشارة

1 - إن کان الحق عقوبة:

2 - إن کان الحق مالاً:

[ان کان الحق عیناً]

[ان کان الحق دیناً و صورها]

اشارة

الاولیٰ - أن یکون مقرّاً بالحق وباذلاً له:

الثانیة - أن یکون مقرّاً ممتنعاً من البذل:

الثالثة - أن یکون المدین جاحداً للحق:

حکم الإقتصاص من الودیعة:

لو کان من غیر جنس الموجود:

جواز تولّی بیع الودیعة:

لو تلفت الودیعة قبل البیع فهل یضمن؟

مسألتان

الاولی: ( من ادّعی ما لا ید لأحد علیه قضی له)

الثانیة: ( لو انکسرت سفینة فی البحر فما هو حکم ما خرج منه؟)

الکلام فی: الإختلاف فی دعوی الأملاک

اشارة

المسألة الأولی: وفیها صور:

الصورة الاولی: لو تنازعا عیناً فی یدهما ولا بیّنة

الصورة الثانیة: لو کانت ید أحدهما علیها

الصورة الثالثة: لو کانت یدهما خارجة وفیها صور: